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我国法治政府建设的历程、反思与展望
来源: 作者:杨海坤 发布时间:2016-01-04  
摘要:建设法治政府是改革开放以来中国社会各界的共同期盼,也是中国政府确定自身的奋斗目标。回顾进入本世纪以来我国系统推进法治政府建设历程,可以明显看到已经取得的巨大成就,其中积累并展现出诸多有益的中国经验和特点。但从职权法定、依法立法、依法执法、权利救济等多个维度检讨当前行政法治实效,仍可发现其与法治政府理想尚有不小差距。法治政府建设是法治中国建设的主体工程。把法治政府建设自觉纳入“四个全面”战略布局,重视行政组织法治的完善,提高行政立法质量,改进行政执法体制,落实公民权利救济以及提高与实践良性互动的行政法学理论研究水平,乃是今后建设法治政府、迈向行政法治的几个主要抓手。
关键词:法治政府建设 行政法学研究 回顾与展望
一、我国法治政府建设历程的简要回顾
法治政府的建设,是全面落实依法治国基本方略的重要内容,是我国政府施政的基本目标。改革开放以来,我国政府采取一系列措施切实推进依法行政,经历了一个从提出建设法制政府到确立建设法治政府的深刻变化过程。①建设法治政府的核心就在于将政府打造成为符合现代世界行政潮流发展的民主型政府、有限型政府、善治型政府、责任型政府和平权型政府。②诚如英国著名行政法学家威廉·韦德所说,法治政府意味着:一方面,政府行使权力的所有行为,即所有影响他人法律权利、义务和自由的行为都必须说明它的严格的法律依据;另一方面政府必须根据公认的、限制自由裁量权的一整套规则和原则办事。③在笔者看来,法治政府概念是对法制政府概念的擅变和升华。④
进人本世纪以来的巧年可以被称为我国法治政府建设的“全面推进”、“系统推进”的新时期,这与自1982年的《宪法》、1989年的《行政诉讼法》、1996年的《行政处罚法》、2003年的《行政许可法》等一系列重要领域的法律法规的颁布与实施有着密切的联系,应当说,法治政府建设的开展就是建立在这些重要法律法规颁布后所带来的诸多效果和影响基础之上的。⑤2004年国务院颁布了《全面推进依法行政实施纲要》,提出全面推进依法行政,经过10年左右坚持不懈的努力,基本实现建设法治政府的目标。正如有的学者所高度评价的:“由政府自觉提出并要求在十年时间内基本实现建设法治政府的目标,这在世界法治发展史上是绝无仅有的。”⑥《全面推进依法行政实施纲要》从政府转变职能与行政管理体制改革、制度建设、法律实施、科学民主决策、政府信息公开、纠纷解决机制、行政监督和公务员依法行政观念和能力提高等多个方面展示了我国实现依法行政的具体目标和措施,明确了今后推进依法行政工作中的重点和难点。这些具体目标和措施极大地丰富了我国行政法的内容。
紧接着,2007年党的十七大指出要“全面落实依法治国基本方略,加快建设社会主义法治国家”,依法治国是社会主义民主政治的基本要求,要求推进依法行政,深化司法体制改革,加强政法队伍建设,做到严格、公正、文明执法。2008年国务院颁布出台《关于加强市县政府依法行政的决定》,指出加强市县政府依法行政是建设法治政府的重要基础,提高市县政府依法行政能力和水平是全面推进依法行政的紧迫任务。规定了改革行政执法体制,建立健全行政执法争议协调机制,进一步规范行政执法行为,切实加强行政执法队伍建设等内容。2010年,国务院出台了《关于加强法治政府建设的意见》,这是继国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》以来,贯彻落实依法治国基本方略的又一重大举措,部署了全面推进依法行政,进一步加强法治政府建设的各项任务,再次加快了法治政府建设的步伐。2011年《行政强制法》的出台,将最容易给公民造成伤害的行政强制权力关进制度的笼子,旨在最大限度地防止行政强制权力被滥用,从而为通过制度渠道和法律途径有效消解社会潜在纷争、为中国经济社会发展创造有利环境。2013年党的十八大明确提出把“法治政府基本建成”作为实现2020年全面建成小康社会目标过程中的一项重要任务。2013年,十八届三中全会通过了《中共中央关于全面深化改革若十重要问题的决定》,对全面改革作出了部署,特别是明确提出了“完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和能力的现代化”的总目标;2014年,十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若十重大问题的决定》(以下简称《决定》)明确提出了“建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家”的总目标。两个文件都提到了建设法治政府的问题,尤其是后一个文件,明确提出“深人推进依法行政,加快建设法治政府”的任务,对于法治政府建设描绘了更加清晰的蓝图,提出了更加切实可行的具体步骤,具有新的里程碑指示意义。
总体看来,通过30多年来,尤其是近15年来坚持不懈的法治政府建设,我国依法治国已经迈出了重要步伐。在法治政府建设过程中,行政组织、行政行为、行政监督、行政救济等方面的法律制度都在初步建立的基础上趋向完善,政务信息公开查询、重要事项公示与通报、重大决策的听证等辅助性制度也开始建立并收到良效。在依法行政的观念普及、公民权益的及时救济等方面都充分彰显出我国法治政府建设所带来的巨大进步。
二、我国法治政府建设的主要经验与特点
经过多年奋斗,尤其是进人本世纪之后的加倍努力,我国法治政府建设不仅取得了不凡的成绩,而且也积累了丰富的实践经验。这些实践经验,不仅反映出我国法治政府建设的历史路径,也凸显出我国建设法治政府过程的独特之处。
(一)理论先行,坚持多元综合的行政法治模式、遵循全面的法治政府理论一一以行政法理论基础讨论为例
没有法治的理论,就没有法治的实践。作为自觉的社会变革和社会进步工程,理论先行是必须的、断不可少的,当然,理论发展有一个探索和试错过程。从这个意义上,我们不得不回顾上世纪末行政法学界关于行政法理论基础的讨论。在这场讨论中,最引人注目的成就便是当时出现并形成了以“控权论”与“平衡论”为主导的两大基础理论范式。⑦尽管这两大基础理论范式在具体的观点上存在诸多针锋相对之处,理论差异也较为明显,但两者在理论来源和价值追求方面还是有相通之处的。例如两者都是以行政权和公民权或者说国家与公民之间关系的互动为基础来构建行政法理论,相区别的主要就是对于实体权利和程序权利的强弱安排有所不同而已,⑧同时,这两种基础理论模式对于行政权的态度来说,基本上都主张从保障人权出发关注防止行政权力过度扩张,并主张对于行政权力进行有效控制,只是相比较而言,平衡论则更加关注和强调对于公共利益的兼顾。这场讨论尽管发生在上世纪末,但一直绵延至今,对本世纪我国行政法制度的完善仍然起着积极推动作用。
我们积极肯定这两种理论范式都具有较高的理论价值,但对于我国法治政府建设来说,两种学说无论从价值选择还是对具体政策实践的指导上来看都属于“单一式”的理论构架。历史经验告诉我们,追求更符合中国国情的行政法治理论模式,对于我国构建法治国家、法治政府,才更有借鉴意义。中国从半封建半殖民地国家一跃而为社会主义国家,没有经历过自由资本主义充分发展的时期,建国后计划经济模式长期占统治地位,政府在“父爱主义”指导下长期犯了控制社会过宽过严的毛病。认识我国这种国情,就要认识到,对于构建法治政府的理论基础时,需要秉持既要减少不必要的国家十预,政府从不应该管的领域中逐步退却,但又不是放任不管这样的思路,即坚持既是“有限政府”,又是“有为政府”的思路。因此,中国的法治政府建设应当是在宪制广阔背景下的行政法治,应当遵循一种全面的后发的综合的政府法治理论。
笔者所主张的法治政府论可以认为是一种综合的治理理论,它要求我们的政府应当既是授权与控权相统一的法治政府,又是形式与实质相统一的法治政府;既是消极功能与积极功能相统一的法治政府,又是实体公正与程序公正相统一的法治政府,而且还应当是静态意义和动态意义相统一的法治政府。⑨这种综合的、均衡的行政法治模式要求政府必须认识到:政府权力的来源决定了现代政府必定是民主型政府,政府权力的性质决定了现代政府必定是有限型政府,政府权力的功能决定了现代政府必定是善治型政府,政府权力的本质决定了现代政府必定是责任型政府,政府权力的发展态势决定了现代政府必定是平权型政府。因此这种综合的行政法治模式不仅吸收了平衡论、控权论等其他有关学说的合理因子,而且从公共管理学、经济学、社会学等相邻学科中汲取了丰富的养分,从而大大夯实了其实践基础和理论内涵。实践证明,这一理论模式对我国法治政府建设是非常有益的,至少提供了比较正确的理论指导方向。显然,对于行政法理论基础的重视,特别是致力于行政法理论基础的本土化问题的关注,今后仍将是促使我国行政法不断进步的动力。
目前,关于行政法理论基础的讨论已经进人一个新阶段,学界正在酝酿一场探寻新行政法理论基础的新趋向。一方面,“行政法的理论基础是行政法史上的一座丰碑。没有哪个学科像行政法学一样热衷于理论基础的讨论,历经三十余年而经久不衰;没有哪个法律部门像行政法一样,其规范的制定与实施如此依赖一个统一的理论基础”⑩,另一方面,不可否认,在社会利益结构多重化、行政法律关系复杂化、行政手段和方法多元化形势下,在酝酿产生“新行政法”过程中,原有的各种行政法理论基础的学说和观点都面临着新挑战。(11)“我们需要续接三十余年前开启的行政法理论基础这一论题,探寻新行政法的理论基础。”(12)只有这样,才能在国家治理体系和能力现代化这一大背景下使我国行政法制度继续改革和完善,以实现现代行政国家的历史使命。
(二)在法治政府建设中,特别关注重点制度的建立与完善一一以建立科学民主行政决策机制为例
法治政府的建设,其核心是制度建设。当然,在不同时期会有不同的制度建设重点。过去,我国行政部门工作的失误,首先在于行政决策的失误,尤其要看到,因为政府重大行政决策失误而引发的争议及群体性事件近年来呈现日益增长的势头。因此,在中国进行行政法制度建设,就要先查找“中国病”,对症下药,方能解决中国问题。建立健全科学民主行政决策机制成为国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》中明确的建设法治政府的基本目标和任务,也成为今后相当一段时间里法治政府制度建设的重点。应当看到,近年来各级国家行政机关在建立健全科学民主行政决策机制方面作了很多有益的探索,已经逐步形成了一些制度化的做法,许多好的做法在一定范围和程度上得到了宣传与推广。正如《纲要》所总结的,必须“建立健全公众参与、专家论证和政府决定相结合的行政决策机制。实行依法决策、科学决策、民主决策”,这些都已经形成广泛共识。在建立科学民主行政决策机制的过程中,至少在以下几项关键问题上做了尝试与努力:(1)正确处理行政决策过程中不同利益主体的诉求;(2)通过适当方式保证社会公众有效参与行政决策;(3)一定程度上维护了行政决策过程中专家论证意见的独立性与专业性;(4)在行政决策选择和吸纳公众意见和专家意见时对理由进行了必要的说明;(5)依法区别追究了行政决策违法的集体责任与个人责任;(6)积极引导了行政决策过程中的社会舆论监督。虽然这六个方面在现实中还存在很多问题,但不可否认的是,科学民主行政决策机制的这六项关键内容,在我国多年来的法治政府建设中,从无到有,从不完善到逐步完善,这对于我国行政决策的科学化、法治化、民主化起到了巨大的推动作用。
党的十八届四中全会《决定》明确把“健全依法决策机制”作为加快法治政府建设的重要内容。应该看到,构建依法决策机制是从单一治理模式向多元治理模式转变和社会管理创新的必然趋势,也是国家治理能力和体系现代化之组成部分。行政法治关注依法决策机制理所当然成为中国行政法治的一个重要特点。行政决策本身涉及多方利益,需要通过规范的程序确保诉求表达、良性沟通、理性互动、科学论证,需要通过公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论构建决策制定的法定程序,并完善各要素间相互衔接和配合的机制。然而,程序规则的运行需要法治的土壤、理性公民的参与和规则意识的培育,绝不是一戚而就的。因此,决策程序的制定应当密切结合实际,加以具体化,将程序正义的核心价值融人决策过程之中。另外,重大行政决策对于公民、法人和其他组织的利益影响很大,仅仅依靠政府自身的监督和观念提升还不能完全解决问题,需要加强来自外部的有效监督,因此,包括完善行政诉讼制度,加强对行政决策活动的司法监督将是今后值得探索的制度完善之道。(13)总之,从行政决策法治化、制度化中我们可以总结出许多经验,推广用于行政法其他各项具体制度的建设。
(三)在法治政府建设中,注重法治政府建设的绩效评价——以发布《中国法治政府蓝皮书》和《中国法治政府评估报告》为例
法治越来越成为世界上普遍认同的理念和价值,但法治决不能停留在口头上和文件上,它必须成为国民看得见、摸得着的具体形态。出于国际经济投资和人道援助的绩效考量的目标,国际社会早就提倡对每一个国家的法治发展水平和推进状况进行总体评价。马克斯·韦伯、富勒等关于法治内涵和要素的分析为法治评估提供了学理资源。定量分析方法在社会科学领域的广泛应用为法治评估成为科学研究过程和实现指数化提供了现实路径。国际层面上世界银行全球治理指数中的法治指数和世界正义工程的法治指数已经成为分析、评价一国投资水平和制度状况的具有重要影响力的国际评价标准,并引发持续的法治指数化运动。中国法治建设正赶上这股世界潮流,国内近年来开展的立法评估、司法评估便是法治指数化的中国实践。(14)可喜的是,近年来国内越来越多的学者将视野伸展到法治政府指标体系研究中,尝试通过科学论证,构建出具有可操作性的评价体系用于衡量法治政府建设进展状况,以推动法治政府建设。(15)
2010年,国务院在《关于加强法治政府建设的意见》中,进一步要求强化依法行政工作考核,科学设定考核指标并纳人地方各级人民政府目标考核、绩效考核评价体系,与此同时,有学者提出,为衡量法治建设发展水平,应构建“法治GDP"(16),并纳人到政府绩效考核中。据不完全统计,目前全国已有16个省级政府出台了相关的考核办法,将目标式考评作为法治政府建设的手段和驱动力。另外,从2013年开始法治政府协同创新中心和中国政法大学法治政府研究院共同发布《中国法治政府评估报告》。该报告的最大亮点是提出了法治政府评估指标体系。这一体系设计了机构职能及组织领导、制度建设和行政决策、行政执法、政府信息公开、监督与问责、社会矛盾化解与行政争议解决、公众满意度等7个一级指标,下分30个二级指标和60个三级指标,并根据各指标的重要性和均衡度综合确定了权重。2014年,中国政法大学法治政府研究院联合新华网·思客,共同发布了《年度法治政府蓝皮书》,作为我国首部和法治政府建设相关的蓝皮书。它的诞生,是建立在法治政府理论研究日趋成熟基础之上的。《蓝皮书》指出,随着“法治国家、法治政府、法治社会一体建设”目标的提出,在法治政府建设领域出现的许多新问题、新情况、新变化,都引起了学者们的关注,并形成了一批高质量的理论研究成果。这也间接推动了对法治政府绩效评价体系的研究。法治政府建设指标体系研究成为理论和实践的热点问题,研究成果覆盖了一般性的理论研究、设计指标的应用研究和直接开展评估的实验研究等诸多层面。北京、上海、四川、甘肃、南京、深圳等省市实际开展了法治政府评估,极大地推动了法治政府建设和相关领域研究的进程。
(四)登高望远,在立法与制度构建前,注重必要的理论研究与讨论一一以制定统一行政程序法的讨论为例
在走向法治政府过程中,关于是否制定和如何制定一部统一的行政程序法的讨论成为一个绕不过去的重要问题。在这方面,我国理论界和实务界已经作出了巨大努力。自改革开放以来,我国社会已经发生了翻天覆地的变化,为行政程序法的法典化迎来了难得的机遇。国外的经验已经充分表明,市场经济的发展是催生行政程序法的基本动因。我国市场经济体制的建立不仅使经济发展有了更强的原动力,而且还促使人们的观念发生了深刻的变化,并因此带动了我国社会的整体转型:从传统的国家一元结构向国家与市民社会二元结构的转变,从身份社会向契约社会的转变。自20世纪80年代开始,我国行政机构改革、税收征管体制改革、价格决策机制改革、政务公开、行政审批改革等诸多行政改革相继展开,这些改革为行政程序法典化提供了契机。特别是近年来我国正在进一步转变政府职能,改进管理方式,推行电子政务,提高行政效率,降低行政成本,形成行为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效的行政管理体制。据此可以推断,在我国高层的直接支持和推动下,未来的行政改革将在更大的范围内展开,因而我国的行政程序法制也将随之获得更多的社会支持,行政程序法法典化的社会基础将更加坚实。(17)
回首我国十几年来行政程序立法的进程,知识精英阶层的启蒙之功很值得肯定。从积极宣传行政程序法的重要作用到全力介绍国外行政程序法的发展概况,从单纯的行政程序法理论研究到实际参与、影响国家的行政程序立法,我国的行政法学者作出了巨大的贡献。一方面,学者们继续为行政程序法典的诞生进行更为细致的实地调研和理论论证工作;另一方面,有些学者已经接受有关机关的委托或者自行着手行政程序法典专家试拟稿的起草工作。有了学者的热情参与和深人研究,我国行政程序法法典化的理论准备和舆论准备工作就有了充分保障。在这方面,地方和部门立法已经先行先试。2008年4月9日,湖南省政府第四次常务会议审议通过了《湖南省行政程序规定》(以下简称《规定》),并于10月1日起正式实施,开了地方政府制定行政程序规章之先河。该《规定》体现了浓厚的民主色彩和公众参与的精神,是中国行政法治发展的重要有益探索,在《湖南省行政程序规定》出台之后,山东省等其他省份以及有些地方政府都对行政程序立法进行了有益的探索,有些中央政府部门和地方政府部门出于工作需要也不断出台行政程序方面的规章,所有这些立法尝试对于打造“阳光政府”、扩大公众参与、严格行政程序等具有重要探索意义。显然,在制定统一行政程序法问题上,应该特别提倡行政程序法理论研究的“本土化”,这种“本土化”的追求实质上就是倡导一种对中国现实的关怀。《行政诉讼法》修改之后,对于行政程序法出台的呼声又呈现高涨之势,因为行政程序法是司法审查的重要法律依据。我国目前在行政法立法领域还是处于分散立法的阶段,行政处罚、行政许可、行政强制等特定种类的行政行为都有了专门法律加以规范,但缺乏对于整个行政权运行和各类行政行为总则性的法律加以规范。“行政诉讼法修法突破单一具体行政行为,将行政诉讼范围扩展至多种类型行政行为,将对行政行为的合法性审查扩大到合理性审查,加强了司法裁量权对行政裁量权的审查,分散立法与司法对总则性规范的需求之间的矛盾更为突出。行政诉讼法修法需要我国加快制定国家层面行政程序法。”(18)这代表着行政法学界的共同呼声。我国行政法学界已经与立法、司法以及行政部门建立了良好的合作关系,因而各方可以携手进行调研,促使行政程序法的理论研究与实际运作真正实现良性互动,从而为我国行政程序法的法典化奠定坚实基础。对于中国统一的行政程序法的出台,应该抱着乐观其成的积极态度。
我国行政法治建设规模宏大、持续时间长,所积累经验远不止上面所述,笔者仅汲取其中几个典型事例,从某些环节和侧面来反映我们在走向法治政府中的辉煌成就。
三、我国目前法治政府建设中遇到的困难和问题
习近平总书记曾经鲜明地指出:“法治和人治问题是人类政治文明史上的一个基本问题,也是各国在实现现代化过程中必须面对和解决的一个重大问题。纵观世界近现代史,凡是顺利实现现代化的国家,没有一个不是较好解决了法治和人治问题的。相反,一些国家虽然一度实现快速发展,但并没有顺利迈进现代化的门槛,而是陷人这样或那样的‘陷阱’,出现经济社会发展停滞甚至倒退的局面。后一种情况很大程度上与法治不彰有关。”(19)应该说,这是对法治与人治历史选择的正确概括。要建成法治国家,建设法治政府是其中关键。毋庸讳言,我国行政法治建设时间不长,我们要走的路还很长,离建设成真正为广大人民都能亲切感受到的法治政府还有相当距离。目前我国建设法治政府过程中还存在种种困难和问题,这种种困难和问题是由复杂原因所造成的。首先,我国历史传统中的沉重的人治型文化包袱确实严重阻碍今天的法治建设进程。“法治政府”概念毕竟是个舶来品,我国传统法学和政治学中历来就缺少法治政府思想,政治实践中政府历来在法律之上,而不是在法律之下,法律历来是政府治理百姓的工具,而不是政府治理社会和治理自己行为的准绳,因此何谓法治政府,法治政府应该奉行哪些基本原则,考察法治政府建设有哪些指标体系等等都相当缺乏中国本土的历史文化积淀,在我国法制史资料中寻觅非常困难。
在中国建设法治政府存在困难和问题更重要的原因是我国现行体制内部及其体制环境中存在着诸多弊病和缺陷,“冰冻三尺非一日之寒”,这些弊病和缺陷的存在由来已久,积重难返,始终严重阻碍着我们实现法治政府建设目标。仅从行政体制内部来说,我们至少可以从职权法定、依法立法、依法执法、权利救济等四个方面的表现来检讨目前我国的行政法治实际情况,看出当前现实与法治政府理想之间还存在很大差距。
(一)在职权法定问题上依然存在问题
改革开放以来,我们一直在探索政府与市场、政府与社会的关系,在社会改革中进行政府自身的改革。但是我国“大政府”的格局至今仍然没有根本上的改变,庞大的政府规模和臃肿的官员队伍始终延续下来,政府职能在许多方面依然缺少明晰而刚性的法律约束,党政关系梳理不清、行政机构改革反反复复、行政机构设置和编制管理混乱以及行政职能法定化、规范化程度差等情况依然严重存在。例如党的十八届三中全会决定设立国家安全委员会,这无疑是一个正确的决定,但是中央国家安全委员会以党内机构的名义领导和管理国家安全事务是否有“以党代政”、“党政合一”之嫌,是否还应该设立作为国家机构的国家安全委员会。学者已有所建议。⑩从行政机构法定角度看,由于我国行政组织法尚不完善,行政机构的设置还没有清晰的规则,行政机构与事业单位、社会团体的关系并没有完全理顺;行政机构与事业单位、社会团体鱼龙混杂,甚至真假莫辨。哪些公共职能应当由行政机关行使、哪些可以由事业单位或者行业协会行使,甚至哪些组织属于行政机关、哪些属于事业单位或者行业协会,还相当不明确;行政机构的人员编制无定数。虽然出台了有关机构编制的行政法规,中央到地方也有专门机构职掌编制管理,但实际的职数仍被一再突破。最近中央出台了有关文件,力图着手解决这个问题,但这只是一个“意见”,需要在行政组织法方面加以落实。从行政机关行使职权的行为方式方面来看,问题存在多多,首先,不少种类的行政行为仍然缺乏实际的刚性的法律约束。就拿《行政许可法》的实施来看遇到重重阻力,国务院一度曾通知保留211项“非行政许可审批项目”,直到本届政府才痛下决心,要求一律撤销,但正如李克强总理所讲的,有些部门仍在暗中使劲踩刹车,阻挡这项改革。再如,关于许多经济领域调控的法律缺乏具体规定。在近几年的房市调控中,变化太快,甚至出尔反尔,使人无法捉摸。对于“限购令”这类影响公民权利的行为,群众也存在很多异议。一匕八两个月发生的股市巨大涨跌更是典型一例,政府在迫不得已的紧急情况下,采取了各种特别的临时措施企图“救市”,但其效果是否能够持久,是否被普遍看好,却存在争议,甚至备受垢病(21)。笔者所担忧的是:至少在关键时刻很多行政措施的出台依然缺乏组织法上的明确授权和严格规范,说明在经济管理尤其是金融风险管理方面,职权设置仍有很多的空自需要填补。(22)四中全会提出了政府权力清单的崭新课题,但目前究竟什么是权力清单,权力清单的法律地位如何,谁有权出台权力清单,谁审查权力清单,谁监督权力清单等等问题有待微观上加以解决。总之,上述种种情况都涉及职权法定这个核心问题,如果不从根本上解决,行政权实际上依然得不到有效的法律控制,法治政府建设也依然会成为一句空话。
(二)在依法立法方面也仍存在不少问题
在中国这样一个地区差异明显的国家,又处于社会急速变迁的时代,规则的协调统一、制度的革故鼎新都不得不依赖国家机关的立法。而如何保障不同层级、不同性质立法的品质,满足规范体系的公开、确定、和谐等要求,则是一个严峻的挑战。我国的立法,有一大块属于行政立法⑩。行政立法权的背后隐藏着巨大的利益,行政立法权运行的混乱主要是由于利益格局的博弈。长期以来,在行政立法这一块矛盾积累更多、更明显,以至出现红头文件泛滥(23)、法出多门、文件打架等情况,2000年出台的《立法法》力图解决这类问题,而这次《立法法》的大修更是进一步着手解决这些问题。新《立法法》至少使280多个城市赋予了地方立法权,将意味着大量地方性法规和地方性规章的涌现,如何保证法治的统一性,保证这些地方性法规和规章的质量,就成为刻不容缓需要着手解决的新课题。又如,四中全会《决定》提出了形成完善的党内法规体系问题,这无疑是一个配合“从严治党”战略的与时俱进的新举措,但必然又会使我们面临党内法规体系与行政法规、规章的分工与衔接问题,目前党政一起发文的情况还比较普遍,今后如何处理党规党法与行政法规、规章关系也值得研究。总之,要清晰地看到,随着民众法律意识的普遍增强,随着改革进人深水区,行政立法的任务越来越艰巨,对行政立法的要求越来越高,行政立法的难度越来越大。然而,目前有些行政立法部门和立法人员的素质和水平还远远没有跟上时代的步伐,有些立法人员的立法态度草率,这就形成了潜在的风险。基层群众和十部总体上非常欢迎地方立法权下放之举,但是,“下面就要看能不能‘立良法’和‘立管用的法’了。在地方立法过程中,如果不考虑实际操作的可能性,不重视法律的实际效果,而片面追求‘花架子’,就会出现‘景观式立法’。”(24)这种担心并不是“杞人忧天”。
(三)依法执法还远没有普遍化、制度化
中国政府近年来强烈主张依法行政,但许多法律实施状况之差已成为社会共识,这就是四中全会强调必须形成高效的法治实施体系的主要原因。许多政府官员还没有形成严格守法的习惯,部分行政执法领域还存在严重违法。例如在农村土地征用、城市房屋拆迁、城市管理综合执法等领域,虽然不是完全没有法律,但那些法律往往没有得到很好的遵守;而搞“专项整治”等运动式执法习惯依然在某些执法领域盛行,一些地方和部门为官不正、为官乱为的现象比较严重。而最近执法中出现的一个新动向、新问题突出表现为为官不为、执法懈怠问题,有些地方和部门执法人员视执法为畏途,对于违法现象视而不见,“睁一只眼闭一只眼”,造成若十行政管理领域违法现象蔓延、违法者逍遥自在。正如有人所指出的:“‘当一天和尚撞一天钟’还算好的,有的十部现在更是当起了看客,当地出了什么事,幸灾乐祸,围观喝倒彩,这是最可怕的。”(26)依法执法方面最后一个问题表现在行政系统缺乏严格、科学的行政违法责任追究机制。在理论上,我们有党内监督、人大监督、民主监督、行政监督、司法监督、审计监督、社会监督、舆论监督等制度设计,但是实际上并没有形成科学有效的权力运行制约和监督机制,没有形成合力和实效,纠错和问责机制大多仍流于形式。最近,中共中央国务院印发了《推进领导十部能上能下若十规定(试行)》可以视作这方面的一项重要举措,也是对十部懒政、怠政等隐蔽性腐败的宣战。该规定着力解决为官不正、为官不为、为官乱为等问题,明确了十部正常退出和降级机制,加大领导十部的问责力度。但是一个好的文件,能否得到好的执行,还需要拭目以待,需要各方面持久的努力。
(四)在权利救济方面依然存在不少薄弱环节
权利救济是中国传统行政制度最大的软肋,也是改革开放以来中国行政法制度进步呈现的最大亮点,多年来学术界和实务界用力最大,效果也比较明显。但是,从实事求是眼光来看,我国权利救济制度的实效还差强人意,表现在行政复议、行政诉讼等权利救济制度实际的公信力还很低,行政争议获得公正裁判结果的概率还很低,包括司法判决的权威性还往往得不到社会普遍承认。可以说,这方面的任务还很繁重和艰巨。表现在:中央所期望的使行政复议成为解决行政纠纷主渠道问题还没有落地解决,信访制度碎片化还很严重,促使其法治化还刚刚处于起步阶段,行政诉讼制度的独特优势作用尚未充分发挥出来。行政法治要求行政活动以法律为准绳,从实践的角度,重点在于对行政行为作出合法性的判断,法院与其他国家机构相比具有其天然优势:相对超脱的地位,比较完善的程序,拥有受过最好法律训练的从业人员等等,但在我国语境下,往往是纸上谈兵。《行政诉讼法》的重大修改显然力图在这些方面有所突破,但目前来看实际效果还很难充分显现出来,“立案登记制”初露锋芒,但有些地方法院明改暗不改,并不想真心坐实。新《行政诉讼法》用“行政行为”概念替代了“具体行政行为”概念是一个进步,但是新法并没有对“行政行为”作出界定,准确把握和运用这一核心概念将成为该法实施是否顺利达致预想效果的瓶颈问题。四中全会提出对公益诉讼制度的探索,但是新《行政诉讼法》并没有确认这一制度。新《行政诉讼法》修改原规定,把复议维持的行政复议机关开始列为行政诉讼共同被告,用意极好,但是否能产生预期良效还有待实践的检验。凡此种种,都说明我国公民权利救济制度的完善还有很长的路要走。正如有的学者所说的:“法治作为一种社会理想在中国已经逐渐扎根人心,但法治作为一种社会现实仍然只见于远处的地平线。”(27)这可以说是对当今中国依法行政状况比较客观的描述,也是人们强烈希望建设法治政府动力之所在。
四、解决目前问题的对策思路及对未来的展望
中共十八大提出了法治中国建设的目标,并提出法治国家、法治政府和法治社会一体建设的思路,法治政府显然成为建设法治中国的主体工程。四中全会《关于全面推进依法治国若十重大问题的决定》旨在具体实现这一目标。因此,建设法治政府的前提就是要高屋建骊,纵观全局,从“四个全面”战略高度看待法治政府建设,并自觉把法治政府建设纳人“四个全面”战略布局。“四个全面”是中国共产党治国理政方略与时俱进的新创造、马克思主义与中国实践相结合的新飞跃,是在我国进人改革攻坚期所提出的具有极强针对性的战略思想和战略布局,直接指向中国经济新常态格局下的贫富悬殊、某些部门人治猖撅、部分官员贪腐严重等现象,具有重大的理论和现实意义。从公法学视角观察,“四个全面”战略同样也是国家治理理念的新突破,对于法治政府建设具有直接的指导意义。它要求我们站在全面建成小康社会高度看待法治政府建设;站在全面深化改革、完善和发展中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和能力现代化高度看待法治政府建设问题;站在全面依法治国的高度看待法治政府建设问题;站在全面从严治党、依法执政、反腐败高度看待法治政府建设问题。具体来看,按照笔者的理解和思考,我们至少需要在以下几方面进行努力:
(一)重视行政组织法治的改善,切实保证职权法定原则的贯彻
新中国成立后的10年间,当时各级政府都制定有相应的组织法,主要通过了《中央人民政府组织法》( 1949年)、《政务院及所属各机关组织通则》( 1949年)、政务院所属部门的试行组织条例或组织通则、《国务院组织法》( 1954年)、国务院中部门的组织简则等。但从20世纪50年代后期,我国行政组织法法制建设基本停滞,行政机构设置具有极大的随意性。总体来说,我国现有的行政组织立法包括:(1)1982年《宪法》全面修改之后第三章关于“国家机构”的部分规定;(2)《国务院组织法》关于国务院的组织规定和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》中关于地方各级人民政府的规定;(3) 1997年由国务院颁布实施了《国务院行政机构设置和编制管理条例》和2007年颁布实施了《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》中关于国务院行政机构和地方各级政府机构的设置程序及编制管理的规定;(4)部分单行法律、全国人大决议、行政法规、部门规章、政策及其他规范性文件中分散的有关行政组织的法律性规定;(5)最后从1988年开始的《职能配置、内设机构和人员编制规定》(即“三定方案”)一直延续至今。每过几年,就提出行政机构改革问题,但长期以来反反复复,见效并不明显,行政效率达不到人民的期盼。
随着国家各项改革的进一步开展,积极稳妥地推进综合性整体改革的条件已基本具备。党的十八届三中全会颁布的《中共中央关于全面深化改革若十重大问题的决定》,提出了全面深化改革的指导思想,强调“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化”。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法制国若十重大问题的决定》,更是将“促进国家治理体系和治理能力现代化”提高到“全面推进依法制国目标”的高度,要求“完善行政组织和行政程序法律制度,推进机构、职能、权限、程序、责任法定化”,这表明“体系化、现代化、法制化”是作为国家治理制度和治理能力最为重要的衡量标准。由此可见,完善行政组织法体系的时机已经成熟。另外,学术界对于行政组织法领域的理论研究较为重视,组织法基础理论的研究、国外经验的借鉴和对我国行政改革实践的反思与经验总结都已逐步深人,多元化、深人的理论研究能够为科学、完整的行政法体系奠定理论基础。因此,对于进一步完善行政组织法体系,建设法治政府,学术界与实务界已基本形成共识,愿意提供智识与支撑,为实现行政组织法制化以及建设法治政府的目标而努力。
科学、完整的行政组织法体系至少应当由行政组织基本法、行政机关编制法、行政改革法三大部分的法律规范构成。这些较为完善的法律法规以及规章和规范性文件共同构建起一整套较为完善的行政组织法律体系。在这套法律体系中,不仅规定了组织立法的基本原则和立法体例,对行政改革进行依法授权、监督和评估等宏观性规范,还详细规定了关于中央或地方各级政府组织的组织构成与数量、职权配置与责任、机构设置、领导职数和领导体制、工作的程序、标准与流程等。另外,还有单独处理涉及到中央与地方不同层级组织机构间或中央与地方的同级不同组织机构之间相互分工与相互协作关系的法律规范、协调制度和协助制度;以及处理关于职能、机构或者人员方面争议的法律规范与惩罚纠错机制。从而促使组织管理工作全面法定化,保证组织管理工作既有法可依,又能得到必要的法律保障。
当前国务院正集中精力,研究建立国务院部门权力清单和责任清单制度,开展编制权力清单和责任清单的试点工作,笔者认为可以以推进权力清单和责任清单制度作为推进我国行政组织法完善的抓手。权力清单和责任清单制度的实质就是给行政权力打造一个透明的制度笼子,通过梳理呈现混乱不清的行政权力,解决政府能做什么,不能做什么,做错了要负什么责任,不作为要负什么责任,促使行政机关依法履职,做到有所为有所不为,积极履职、全面履职、履职到位,为市场发育、社会发展、人民利益保障服务。
(二)贯彻落实新《立法法》,促进依法立法,提高行政立法质量
2000年,我国就通过了《立法法》。《立法法》是规范国家立法活动的基本法,对于从源头上解决国家法治问题具有重要意义,巧年来,该法发挥了很好的作用。但是,随着我国法治建设的进展,良法之治的问题越来越突出,尤其是十八届四中全会推出全面依法治国蓝图之后,《立法法》的修改摆上了议事日程。2015年3月,十二届全国人大三次会议表决通过了关于修改《中华人民共和国立法法》的决定,对于行政机关依法行政、建设法治政府具有特别重要的意义。该法第1条立法目的把原来的“建立有中国特色社会主义法律体系”修改成“完善有中国特色社会主义法律体系”,把提高立法质量放在首位。该法首先明确了我国立法权的根本归属,强调享有立法权的人大主导立法工作的体制机制,排除部门和地方利益对立法的十扰和不利影响,对于保证科学立法质量具有明显效果。其次,该法清晰地表达了税收法定原则,将我国税收的专属立法权单列,明确税种的设立、税率的确定和税收征管管理等税收基本制度只能由法律规定,这对于防止政府税收部门滥用征税权、防止公民财产权受到不法侵害、促进社会公平和谐具有直接的意义。再次,该法修改后明确设区的市享有地方立法权,体现了科学合理下放地方立法权的趋势,有利于推进我国地方政府社会治理的民主化、科学化、法治化;在授权地方立法权的同时,又对其立法权限做了必要的划定。复次,修改后的《立法法》在规范地方政府和部门规章性“红头文件”方面、规范两院在拟定司法解释等方面作出了更加明确的规定,这有利于我国法制统一、有利于宪法法律的实施。最后,新《立法法》对于长期以来存在的“一揽子立法”和“无限期授权”现象给予有力的纠正,严格控制和规范我国授权立法。应该说,新《立法法》为推进国家治理体系和能力现代化在立法源头上提供了善治良机,为促进依法行政、建设法治政府提供了良好的立法资源,成为法治政府建设升级版的基石。
实行法治的最主要标志是实现社会公平正义,因此行政立法的首要目标必须使立法符合人民的愿望。最近第十二届全国人大常委会立法规划中共列人七大税法的立法任务,其中包括房地产税法引起了全国人民的极大关注。这个立法规划表明我国税法的出台开始突出人大主导的格局正在形成,“税收法定”原则正在得到落实,尤其要看到房地产税作为重要税种会牵一发而动全身,涉及面广,与政府调节财富分配、保护公民财产权利、抑制房地产市场投机等关系紧密,类似这样的立法,必须慎之又慎,充分代表广大民意。因此,行政立法的质量是第一位的。法治政府的权威性首先在于其行为的合宪性和合法性!
(三)改进行政执法体制,注重法律的实施效果
党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若十重大问题的决定》(以下简称《决定》)中明确指出:“各级政府必须坚持在党的领导下、在法治轨道上开展工作,创新执法体制,完善执法程序,推进综合执法,严格执法责任,建立权责统一、权威高效的依法行政体制”。《决定》中的论述主要是明确法律实施与行政执法体制之间的关系。应该说,行政执法主要是行政机关及其工作人员对法律规范的贯彻和执行的活动,是现代法治中法律实施的一种重要方式。首先,较之于司法机关的被动消极地适用法律,行政执法承担着更为积极主动的角色。其次,行政执法机关通过多种形式开展法律实施,而司法机关的形式相对单一。再次,从数量上看,现代行政机关的设置要远远多于司法机关,行政事务也远远超出司法争议,因此行政执法在法律实施中承担更为重要的角色。
我国行政执法体制经历了从分散执法到综合执法的发展过程,中心问题为行政执法权的集中。综合执法有两种形式:一种是综合执法机构,由政府建立综合执法部门,将原来由几个机关管理的某一领域交给一个机关来统一管理。另一方面是联合执法,行政执法机构由本级政府几个不同的行政职能部门组成,统一检查分别以不同机关的名义作出处理。在《行政处罚法》和《行政许可法》肯定综合执法后,第一种形式成为了发展方向。原有的分散型执法,将主管部门直接规定为执法主体。多头执法、多层执法、重复执法、权责脱节等问题和执法违法现象普遍存在,这种执法体制的弊端积聚日久,导致执法成本高昂,而执法效果并不理想,反而对社会尤其是城市管理造成不良影响。因此综合执法的出现和发展,提升了行政执法的法律实施功能。另外,除了执法权的集中,行政执法方式也在发生变化,由原先“运动式”向制度化执法推进。所谓制度化执法,就是相较于原先的执法模式,更加强调执法的正当性、程序性与权责一致性。按照四中全会的要求,制度化执法即是行政执法未来的发展趋势,也是法律实施的基本方式。
(四)人权保障与国家治理现代化互动,落实公民权利救济
我们已经进人互联网时代,人与人之间的连接出现了“再组织化”的深刻变化,未来政府治理正面临巨大挑战,面临一个崭新的社群化社会管理问题。在这样深刻的社会变动中,如何推进国家治理体系与能力现代化就成为一个重要课题,建设法治政府是其中最重要一环。国家治理体系和能力的现代化具有非常丰富和深刻的内涵,至少包括国家治理的民主化、科学化、效率化、文明化和法治化。其中,民主化具有头等重要的意义。所谓民主化,是解决国家治理体系与能力的动力资源和目标价值问题,即解决谁来治理和为谁治理的问题。习近平同志早就提出:“权为民所赋、权为民所用”,也就是说,国家一切权力属于人民;国家政权所有者、管理者和利益枚关者都要参与国家治理过程;必要的权力集中必须与共和体制保持高度一致,必须与相应的分权制衡相匹配,而国家治理能力增强的最终目的是为了人民的安全和幸福。
笔者始终认为:民主化是国家治理体系和能力现代化的前提和要求,但“化者,过程也”,民主化是一个渐进的过程。在民主化的初级阶段,尤其需要必要的集权,必须有强有力的富有魅力并深得人心的领导者来掌舵,但这种集权绝不同于极权,绝不同于个人专权或独裁,绝不同于个人崇拜和迷信,必须把必要的集权和专制的极权严格区别开来。为此,人权保障必须贯穿在推进国家治理体系和能力现代化的全过程。人权保障既是国家治理体系与能力现代化的基础和动力,也是推进国家治理体系与能力现代化的出发点和落脚点。没有人权保障作为基础和动力,不可能真正实现国家治理体系与能力现代化;反之,如果不能实现和发展人权保障,推进国家治理体系与能力的现代化也就失去其意义,或者说,这根本不是国家治理体系与能力的现代化。检验国家治理体系与能力现代化是否成功,检验法治政府是否建成,最终要看人民权利和利益是否得到应有的保障和充分的发展。人民的权利包括物质权利和精神权利;包括经济权利、政治权利、社会权利、文化权利和生态权利;也包括实体权利和程序权利。(28)当前我国城乡一体化进程发展态势迅猛,深刻改变着国家面貌,其每一项重大改革措施都要于法有据,都要依法办事,都要得到落实。2014年,国务院出台了《关于进一步推进户籍制度改革的意见》,但据调查,各地落实意见的步伐不一,难度不小,公民权利清单的兑现远非想象中那么容易,那些已经在城镇就业居住但未落户的农业转移人口持有了居住证,但在教育、就业、医疗、养老、住房保障等方面与所在城市市民的实际待遇仍然有不小差距,迁徙限制、户口歧视的根本性消除还要克服重重障碍。类似的社会问题比比皆是,说明公民权利清单的实现是一个全方位综合推进的过程。其中,首先要有高质量的制度保障作为前提,法治政府建设乃是重中之重。
(五)充分发挥行政法理论研究创新对法治政府建设的引领作用
“我国改革开放、重建法制以来,法学学说与法治进程相伴相生。”(29)这是中国法治建设的特点和优点。回顾中国行政法的发展道路,可以清晰看到行政法学理论研究在行政法制度建设方面的引领作用确实功不可没,这是中国行政法发展的显著特点和优点。我国行政法学研究近年来取得许多崭新发展,包括聚焦国家重大法律修改展开的“立法行政法学”研究,聚焦最高人民法院公布的经典行政案例展开的“案例行政法学”研究,聚焦国家治理中的典型制度创新展开的“实践行政法学”研究,聚焦具体行政管理领域的制度运作展开的“部门行政法学”研究,以及聚焦各大法系代表性国家行政法和国内各法域最新演变展开的“比较行政法学”研究等等,中国行政法学已经呈现出色彩斑斓的全方位的繁荣场面,而且我们可以当之无愧地说,具有中国特色的行政法学理论体系已经初步形成。但为实现全面建设法治政府这一主体工程,我国行政法学上还需要百尺竿头更进一步。
最值得关注的是:行政法学的变革已经是世界范围内一个持续性趋势。最近越来越多的中青年行政法学者开始不满足于目前的中国行政法学现状,认为中国行政法学面临多重的学术任务:一方面,其尚未完成自身的理论体系建构,即理论内容本身尚未达将行政法提升到价值统一性和逻辑一致性的层面。另一方面又必须针对现实生活中不断复杂化的问题,直接进人到各个具体的行政领域进行理论归纳尝试。”(30)其总的原因,还在于目前的行政法理论还缺乏系统思考和体系建构,这也在相当程度上制约了中国行政法学的整体和均衡迈进。”(31)其结论是:中国行政法学的体系已经不可能全然按照既有的法学方法进行建构了。”(32)也有学者出于对传统的以行为形态和效力分析为基点的行政法教义学的反思,提出了机制设计理论与中国行政法学转型的新课题,因为在新制定的法规规章日新月异、法律和政策高度互动、调控手段和方法层出不穷的情况下,行政法学家将面临和处理更多实质性法律挑战和潜在法律问题,仅仅沉酒于传统行政法教义学会显得捉襟见肘。因此,行政法学人需要采用更多新的研究手段和方法,包括引人更加专业的机制设计理论和方法,使之创造新的行政法制度。机制设计理论具备更为完备的技术性架构,可以补充行政法教义学的许多不足。而在这个技术架构的支持下,它所表现出来的强劲的运算能力,更是能够大大推进行政法的机能和社会使命的实现。”“如果说法教义学基本上限于对既有制度的解释和运用、行政规制和部门法研究偏重于头痛医头、脚痛医脚的临时灵感,机制设计理论所带来的系统性理解机制功能、归纳和整合制度工具以及大规模构造与革新的能力,正是法学界当前所欠缺的。”“如果行政法学能够吸收机制设计理论的智慧,结合自己独有的对合法性的理解、对法条运用技术、规范解释结构及适用方法的熟悉,整合出一套更完善的行政法规则设计及适用原理,为公共行政提供大量的制度建设参考,行政法学的未来将更加辉煌。”(33)笔者认为这是很有见地的,其适用方法和技术也是老一代行政法学人所不逮的。近年来有关新行政法重构行政法学理论体系行政法范式转变从行政合法性审查到合理性审查重视行政法释义学等各种见解如雨后春笋般扑面而来,而提出或者倡导这些见解的多是行政法学界年轻学人,这既表明中国行政法学人群星灿烂、人才辈出,也表明中国行政法学正处于突变的前夜。可以预见,中国行政法学研究的任务将更加繁重,中国行政法学研究的道路将更加宽广,中国特色行政法制度发展的前景将更加美好!
注释:
上世纪80年代中期国务院法制办在桂林举行首次政府法制工作研讨一会,当时提出的目标是建设法制政府,随着90年代后提出建设社会主义法治国家任务后,建设法治政府逐渐明确成为政府工作的奋斗一目标。这是一个具有深刻意义的变化。    
杨海坤、章志远:《中国特色政府法治论研究》,法律出版社2008年版,第137-140页。    
[]威廉韦德:《行政法》,中国大百科全书出版社1997年版,第25页。    
参阅杨海坤、樊响:《法治政府:一个概念的简明史》,中国行政法学研究会2015年年会论文。  
回顾我国行政法治的历史,可以清楚地发现,1982年宪法所显示的民主法治精神正是对以往极端人治进行的反思与摆脱,明确宣示了包括政府在内的任何组织都不得有超越宪法和法律的特权,明确规定将一切机关都置于宪法和法律之下,为依法行政提供了最重要的宪法依据。另外,宪法认真对待了公民权利,显示了对公民权利和自由特别的关注,为之后构建各项保障公民权利的具体制度奠定了宪法基础。20世纪so年代末《行政诉讼法》的横空出世,对中国行政法治起到了不可磨火的火车头作用。《行政诉讼法》的显著意义在于它是我国行政行为法治化的起始样本,充分体现了依法行政精神,贯彻了民主、公正、参与等基本原则。尔后的《行政处罚法》则为我国行政程序法治化提供了初始范本,它首次以基本法律的形式对行政处罚程序作出完善的规定,这是行政程序具体制度建设的一个巨大进步。2003年全国人大常委会制定和通过的《行政许可法》则意味着我国建设法治政府的进程向纵深发展,它通过限制行政许可事项的范围,一方面取消了大量的不必要的规制,还市场主体和公民个人以自由;另一方面将某此必要的规制转移给行业组织和中介机构实施,只保留少量的,真正属于公共物品范畴的行政许可由政府实施,从而促使政府职能转换和转移,促使政府从全能政府有限政府的转化。    
应松年:《依法行政实施纲要专家谈》,载《法制日报》2004612日。    
应该说在行政法成长的这段时期,除了控权论平衡论以外,学术界还形成了许多其他样态的理论基础,比如管理论服务伦公共权力论保权控权双重说保权一控权均衡说权力本位论等诸多基础理论概念,由于篇幅有限,在本文中不一叙述。    
一般认为在平衡论的语境下,行政机关的实体权利()要强于公民,而公民的程序权利应当强于行政机关;而对于控权论来说,公民的实体权利强度只有与行政机关所拥有的权利()强度相称才能够保证对公权力的控制,在程序上与平衡论相似,也主张公民的程序性权利强于行政机关。    
详见杨海坤:《在实现宪政目标的背景下建设法治政府一一略论改革开放三十年来公法发展的基本经验》,载《华东政法大学学报》2008年第5期,并可参阅杨海坤、章志远合著的《中国行政法基本理论研究》(北京大学出版社2004年版)和《中国特色政府法治论》(法律出版社2008年版)。根据笔者最新的考虑,恐怕还要加上面向立法的行政法面向行政的行政法面向司法的行政法相统一的行政法,但这需要论证和阐发。
成协中:《行政法平衡理论:功能、挑战与超越》,载《清华法学》2015年第1期。    
(11)
最近,有学者激烈地对平衡论提出批评,认为:在宏观意义上,行政机关的权力来自于行政相对人的权利,两者不能平衡;在具体的法律关系中,行政机关的权力优位,两者也不能平衡。两种不平衡无法冲抵而达致总量平衡。平衡论不能放大为整个行政法的理论基础。参见刘连泰:《斜坡上的跷跷板游戏:平衡论述评》,载《清华法学》2015年第1期。    
(12)
同注
(13)
参阅王万华:《新行政诉讼法中行政行为辨析——兼论我国应加快制定行政程序法》,载《国家检察官学院学报》2015年第5期。    
(14)
马怀德:《我国法治政府建设现状观察:成就与挑战》,载《中国行政管理》2014年第6期。    
(15)
钱弘道:《法治评估的意义和方法以杭州市余杭区为对象的实证研究》,载《加快法治政府建设的思考与探索一一深入贯彻落实科学发展观与加快法治政府建设理论研讨会论文集》。    
(16)21
世纪经济报道:《马怀德:规范公权力,推行法治”GDP”》,网易一财经频道,http://money.163.com/12/1009/04/8DBKFTCG00253BOH.html, 2015630日访问。
(17)
近年来,全国两会代表和委员不断提出关于制定统一行政程序法的议案和提案。2015616日《法制日报》刊登了全国政协常委、北京大成律师事务所主任彭雪峰在全国政协会议上的发言,他建议尽快出台行政程序法,并以规范行政决策权和执行权为重点。    
(18)
同注(13)
(19)
习近平:《在党的十八届四中全会第二次全体会议上的讲话》。    
(20)
肖巧平、李咸武:《从中央国家安全委员会的困境论国家安全委员会的宪法规制》,载《时代法学》2015年第4期。201571日十二届全国人大常委会第15次会议通过的《中华人民共和国国家安全法》第5条已经明确中央国家安全领导机构负责国家安全工作事宜,但这个机构的性质和地位还需要宪法制度的安排。
(21)
有经济界人士指出:政府首先要弄清股市的功能,才能讨一论政府在股市中采取合法合理的行为。否则,盲目救市会带来很多后遗症和不良后果。参见李桂文:《创造财富,还是分配财富》,载《南风窗》2015年第16期。著名经济学家成思危先生生前曾经说过:政府不应救市而是应该治市,确是深刻之论。    
(22)2015
7月底的A股救市行动中要求主要的证券公司购买数十亿美元股票,下令国有养老基金保持仓位并冻结首次公开募股以阻止资金从现有股票转向新股,还规定持有公司5%以上股份的股东不得卖股票等等。这次历史上最有力救市行动,虽然一度见效,但其合法性、合理性仍遭到质疑。    
(23)
关于行政立法概念有不同解释,一种是有关行政之立法,另一种是行政机关之立法。本文使用的是前一种概念,凡关于规范行政机关和行政活动的立法都属于行政立法,其立法主体更加宽泛。    
(24)
滥发红头文件是违法行政的一个通病,最近披露的四川省通江县发布的《关于进一步规范国家公职人员和群众操办酒席的通知》就是一例,按照该通知要求:国家工作人员和群众办宴席均需提前515天审批,而且还要提供结婚证、身份证或户口簿等到相关单位申报。通知还规定要求老人年龄70周岁及以上方可办寿酒,每间隔10年可操办一次。除婚嫁、丧事和寿酒外,其他事项  一律不允许操办酒宴。显然,这是利用红头文件滥设行政许可,侵犯公民自由权利。    
(25)
《有了立法权能否遏制红头文件泛滥》,载《法制日报》201583日。
(26)
冯客:《最可怕的是干部成了看客》,载人民日报评论微信号2015715日。
(27)
何海波:《行政法治,我们还有多远?》,载《政法论坛》2013年第6期。
(28)2014
527日国务院新闻办公室公布的《2013年中国人权事业的进展》把我国公民的人权权利概括为:发展权利、社会保障权利、民主权利、言论自由权利、人身权利、少数民族权利、残疾人权利和环境权利。
(29)
陈越峰:《中国行政法(释义)学的本土生成一一以行政行为概念为中心的考察》,载《清华法学》2015年第1期。
(30)
朱芒:《中国行政法学的体系化及其突破方向》,载《清华法学》2015年第1期。
(31)
赵宏:《基本原则、抽象概念与法释义学——行政法学的体系化建构与体系化均衡》,载《交大法学》2014年第1期。
(32)
同注(15)
(33)
苏宇:《机制设计理论与中国行政法学的转型》,载山东大学《宪政手稿》2015年第1期。
 

 
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