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行政法学的方法——传统行政法释义学的续造
来源: 作者:陈爱娥 发布时间:2016-02-04  
一、前言:建构行政法学方法的基本考虑
  行政法学应该同时提供行政机关的行政作为、受行政行为影响的国民方向指示;为达此目的,即应澄清相关法律基础的意涵、续造必要的法律制度,及藉由体系化对行政法院的裁判提供必要的支持。此外,行政法学亦应协助行政立法与法适用者认识各种可能的行动选项,因应新的发展提供适当答案;就此而言,观察国家与社会的演变、分析其对行政法体系的影响,据此对行政部门与行政法院日常的法具体化行为指出变化的可能性与发展方向,也是行政法学的重要任务。如此理解的行政法学需要一种适合它的方法[1]
  省思一种学门的方法,主要是为了确保,依循正确的途径获得相关的知识。方法取向于有计划地进行、合理的程序与合逻辑的思考模式;它同时具有程序与功能的面向,既提供指引也划定界限,质言之,既容许也排除特定论据(Argumente)。因此,方法具有赋予结构(Strukturierung)与作出选择(Selektion)双重功能;法学方法亦无不同,须确保思考步骤得以概观,并可靠地支配相关论据[2]。然而,适合前述理解之行政法学之方法的基本要求为何?更明确地说:能同时符合行政法学提供行政活动参与者与控制者明确行为指示,以及提供其因应变迁所必要之弹性的法学方法的基本要素为何?
  方法首先取决于其目标与其标的。从一般性的法学角度来说,二者都指向法律文本(Rechtstext)。法学的目标是规范性(Normativitat),质言之,够过规范的具体化,在具体的法律工作中实现法律文本的要求;考虑到法学取向个案之规范具体化的实务取向,必须特别强调法学之稳定性(Stabilitat)要求[3]。从同样必须关注法律文本的角度来看,行政法学的方法也必须遵循古典(在民法领域获得广泛开展之)法学方法的要求。除了一般性法学方法的基本要求外,行政法学的方法也必须考虑行政法的特殊情况。与民法处理的法律关系截然不同,行政法规范的标的不是私人与私人间的法律关系,毋宁是(作为国家公权力一环之)行政权与行政权、行政权与人民,甚至是行政权与其成员之间的法律关系。正因为行政法的规范对象无论如何都牵涉到行政权,因此行政任务、行政程序与行政组织都成为行政法学必须处理的课题。作为具体个案的法适用理论,行政法学必须由行政权的决定情境出发,然而,因行政权所适用之法规范类型、法适用机关之组织脉络与相关任务特质等的差异,行政权的决定情境有诸多面貌,并不存在统一的行政权之法律适用模型。更明确地说,行政活动不仅是执行性行政(Vollzugsverwaltung),规范的制定与方案的拟定也是行政活动的一环,行政法学方法的讨论不能忽略后者。因此,下文就分由执行性行政领域中运用的古典法解释适用模型()以及,必须形塑复杂的法律关系、具有立法取向的,复杂的行政决定情境()两方面来检讨行政法学的方法要求[4];在论述古典法解释适用模型时,应先介绍一般性法学方法上的要求,再指出行政法领域中应留意的特殊之点。此外,为因应当代行政任务与周遭条件的变迁,行政部门实行了各种不同的响应手段;如何掌握此种演变,赋予其必要的结构,并将其纳入行政法体系之内,则是当代行政法学方法的新课题()
  二、古典的法解释适用模型
  ()法条、规整与其竞合:个案中应适用之法规范的找寻
  行政机关解释适用的行政法规首先由法条构成,因此讨论行政法的解释适用,必须先掌握法条的结构。法条(Rechtssatz)是指:要求受规范的人,依其规定而为行为的法律语句(为了和法律原则相区分,一般称其为法律规则)。法条具有规范意义;明确地说,对行为人而言,它是具有拘束力的行为要求,对(包括行政与司法的)法适用机关而言,它是具有拘束力的判断标准。因此,法条与主张或确定事实的陈述语句不同。结合了构成要件与法律效果的法条不是一种主张,而是一种要求适用的命令。然而个别法条本身就已穷尽规范构成要件与法律效果(此即所谓的完全法条),毋宁是例外;经常必须结合诸多描述性法条(用来详细描述将应用于其他法条的概念或类型)、填补性法条(在考虑不同案件类型下,将一般用语特殊化,或者更进一步充实其内容的法条)、限制性法条(如大家熟悉的但书”)、指示参照性法条(如法律中的准用规定、拟制规定)才能构成完全法条[5]
  为了寻找并建构出个案中应适用的法规范,必须留意:立法者在规整特定事项或生活关系时,不仅是把不同的法条单纯并列、串连起来。反之,立法者形成许多构成要件,基于特定的指导观点赋予其法律效果,透过这许多法条的彼此交织及相互合作才构成一个特定事项或生活关系的规整(Regelung);唯有透过前述特定的指导观点,才能理解这许多法条的意义及其相互作用,法学的重要任务之一正在于清楚指出,由此产生的意义关联。更明确地说,个别法条是一个更广泛的规整之构成部分[6]。在此举一个例子来说明掌握规整的重要性。我国行政程序法第五章行政计划希望取法德国联邦行政程序法关于计划确定程序的制度安排,然而,这个德国法律制度的继受却因为行政院迟迟未依行政程序法第164条第2项的授权订定、发布行政计划之拟订、确定、修订及废弃之程序的法规命令而延滞不前;此一授权命令的订定难度何以如此之高?依笔者之见,此实因行政程序法立法之初未能确实掌握《德国联邦行政程序法》对计划确定程序的规整方式所致。关键之点是:《德国联邦行政程序法》仅对计划确定程序作程序性的安排以及,一旦适用此计划确定程序将产生的法律效果,至于何种行政计划应适用此一程序,则让由个别行政领域的法律加以援用;此外,个别行政领域的法律可考虑其特殊要求,对计划确定程序与相关法律效果别作规定,藉此排除联邦行政程序法的一般性规范。藉此安排,个别行政法律一方面可以援引联邦行政程序法关于计划确定程序的通则性规定,另一方面仍保留其因应不同行政领域的需求为特别规定的可能性;其整体安排既能达成通则性规定简化立法的功能,又兼顾个别行政法律领域的特殊需求,堪称稳妥。相对于此,我国行政程序法第164条第1项却不顾个别行政法律可能存在的特别规定,径自于该条项规定,行政计划有关一定地区土地之特定利用或重大公共设施之设置,涉及多数不同利益之人及多数不同行政机关权限者确定其计划之裁决,应经公开及听证程序”;此等规定方式马上会发生,企图以一般性规定排斥特殊规定的悖理情境,其难以贯彻,自在意料之中[7]
  要确切掌握行政机关在个案中应解释适用的法规范,还必须解决法条与规整竞合的问题。法条竞合意指,许多法条的构成要件彼此全部或部分重合,因此,同一案件事实可以被多数法条指涉;规整竞合则指称,整个规整与其他规整彼此全部或部分重合,因此,同一生活关系可以被多数规整指涉。在法条竞合或规整竞合的情形会特别凸显:只有从个别法条与其所属规整的关系,经常还必须由其与其他规整,乃至各该规整之间的关系,才能真正理解各该法条、规整的适用范围[8]。至于竞合的解决模式,大家习为援引的有:后法优于前法、特别法优先于普通法等公式;在行政法领域经常被论及的还包括,不同位阶法规范竞合的问题:
  在行政法的领域里,确认应适用之法规范的任务更加艰巨,因特定行政领域经常存在多数不同层级、相对自主的法规范;民、刑法教科书不须专章探讨其法源,相对于此,各种行政法的法源(宪法、法律、行政命令、自治章程、国际条约、习惯法、司法解释与判例、一般法律原则)、不同法源之位阶关系显然是行政法教科书不可或缺的章节[9]。行政法学方法论必须指出,在具体个案的法律解释适用中,各该不同法秩序彼此应如何联系[10]。不同法源位阶关系的论断本身就是一种解决模式,因为依宪法第171条、第172条,下位阶的法规范抵触上位阶法规范者,无效[11];此外,随即在法条解释的脉络里会加以探讨的,合宪性解释则涉及:以尽可能符合宪法意旨的方式来理解法规范,藉此解消上下位阶法规范可能的矛盾。
  ()确定法律效果的逻辑三段论法:法条的解释、事实的确认、涵摄与法律效果的确定
  藉由前述努力获得在具体个案中应适用的规整与相关法条后,应该进一步论述,应如何可靠地适用法条。学理上将法条适用的逻辑模式称为确定法律效果的三段论法。于此,一个完全法条(MT)构成大前提,某具体案件事实(Sachverhalt= S)被视为一个事例,将其归属于法条构成要件之下的过程(S=M,方法论上称此一过程为涵摄)则构成小前提,结论则意指:对此案件事实应赋予该法条规定的法律效果(S=T)。此等推论过程的主要问题在于:如何正确形成各该前提?关于如何形成确定法律效果之逻辑三段论法之大前提,假使存在既存法规范的话,主要牵涉的就是掌握该当法规范之意义与效力范围的问题(这主要牵涉法律解释的方法”),假使欠缺适当法规范的话,就牵涉法律续造的方法。形成小前提的困难首先发生在:案件事实是以日常用语来描述,而法律用语则包含许多抽象的专业用语与概念,其彼此应如何连结的问题。此外,假使法条的构成要件是以类型或须填补的概念所建构,其经常不能作穷尽的定义,因此也不能作真正的涵摄。最后,在藉由结论推导出法律效果的阶段也会产生疑义;主要的困难在于:大前提的法律效果系被抽象描述的法律效果,相对于此,结论中的法律效果则是该当案件事实的具体法律效果,要媒介抽象的与具体的法律效果,有时并不容易[12]。以下进一步说明确定法律效果之逻辑三段论法牵涉的各阶段:
  关于大前提的建构,假使把续造法规范的问题放在一旁,集中探讨大家普遍关注的,法解释方法的话,首先应该指出:如果不应任由解释者个人自由为之,而应以确实、可事后审查的方式从事法解释的工作,就必须提供解释者可堪作为准则的解释标准。就此,古典法学方法论也的确发展出一些标准:(1)第一种标准是法规范的字义,其或者意指,依普通语言用法构成之语词组合的意义,或者系依特殊语言用法组成之语句的意义,于此,尤指该当法律的特殊语法。此处涉及的问题主要是:应以一般语言用法或特殊语言用法为准?就此不应一概而论。假使立法拟规范的对象是一般民众,自应致力于以普通可理解的语言来表达;然而,假使立法者已采取特殊语言用法,尤其是藉由法律明定其特殊用法时,仍应采取该当法律的特殊语法。(2)当一种表达方式依其语言用法有多种意义可能性时,通常可由其使用脉络推知,具体个案中究竟应采用何种可能性。法律的意义脉络除可帮助理解外,也有助于促成个别规定间事理上的一致性。在探讨法律的意义脉络时,体系上的安排固然有所帮助,但促成最终脉络关联之理解的,经常是法律的目的。此外,因宪法位阶高于其他法规范,因此,在多种解释可能性中,应优先选用最能符合宪法规定之意旨者。因此,合宪性也是一种解释标准,一般称为合宪性解释的标准;因其事实上是在考虑待解释法条与宪法的体系关系中发展出来的要求,应认合宪性解释实际上是一种特殊的体系解释标准。合宪性解释本来是基于尊重立法者的决断权限,在立法者制定的法律有作合宪解释的空间时,即不应率尔认定其违宪;因此,合宪性解释有其局限,明确地说,合宪性解释的结果不应违反立法者明确的意向。(3)假使探求法律的意义脉络后仍有多种解释可能性,就必须追问历史上的立法者之规定意向、目标及规范想法为何?此处的困难是:立法者究系何人?其规范想法如何确定?这涉及对立法程序的掌握。不论是新订或修正的法律草案,依现行法制作业都要附上总说明与各条理由说明,由此自可掌握草案提案者的立法意向;由此出发,进一步观察立法院公报所载立法院委员会、院会对相关法律草案的讨论过程,可以确认法律草案提案者的立法初衷在立法讨论过程中是否被作了如何的修改。观察此一立法过程就可以了解,对立法意向的掌握而言,草案提案之理由说明的重要性,如其不能清楚表述,就很难由此开始追溯立法原意。此外,所谓的党团协商,因其并不记载协商的过程、折衷的理由,经常造成在探讨立法原意上的障碍。(4)最后,客观的目的也是解释的准则。客观目的之标准主要包含事物的本质法伦理性原则。除了前述各种解释标准,还存在其他影响解释的因素,实务上最重要的是所谓的后果考虑。假使被考虑的后果是在现行法、被普遍承认之法律原则的范围内来进行,其实并无不可;如是,则符合法学方法的后果考虑,根本就是一种客观目的论的解释[13]
  在形成确定法律效果之逻辑三段论法中的小前提阶段,存在许多根本性问题。首先,法条要适用在实际发生的案件事实上,为了能与法定构成要件要素作比较,对于事实上发生的事件(= 实际事件),判断者必须配合法律的用语将其表达出来(= 作为陈述的案件事实)。时间上,不是形成作为陈述的案件事实以后,才开始评断案件事实是否符合法定构成要件要素,两者毋宁是同时进行的。因为在形成案件事实时,就必须考虑相关事实可能的法律上意义。只有在考虑可能是判断依据的法条之下,作为陈述的案件事实才能获得最终的形式;而法条的选择乃至必要的具体化,又必须考虑被判断的案件事实(K. Engisch将此过程描述为在大前提与生活事实间的眼光往返流转”)。藉此过程,未经加工的案件事实逐渐转化为最终的作为陈述的案件事实,而未经加工的规范本文也转化为足够具体、适宜判断案件事实的规范形式[14]。最后,在判断案件事实是否符合法条的构成要件时,亦即在涵摄的阶段,判断者必须作出各种不同种类的断定。
  关于案件事实的确定,在行政法领域有其特殊的困难。质言之,行政部门必须确认诸多不同行政领域的事实情境,有时甚至必须作出预测、评估其可能的发展;于此,其必须藉助相关不同学门的专业,而各该不同事实领域本身对相关事实的认定、预测与评估,经常也存在不同见解。此外,尤其在技术法律领域,行政机关甚至必须面对风险情境、基于不确定的知识情境而为决定(此即所谓的风险行政法的课题),其势将影响向来法律关于可归责性的认定[15]
  假使依该当法律规定,在具体案件事实符合法规范构成要件的情况下,行政机关享有决定是否课予法律效果(决定裁量-Entschliebungsermessen),或选择何种法律效果(选择裁量-Auswahlsermessen)的权限时,行政机关即被赋予行政裁量权。由此看来,行政机关是否享有行政裁量权,取决于行政实体法上的规定[16]。为确保行政机关的裁量权限,行政法院对行政裁量行为不仅只能作合法性审查,质言之,只能审查行政行为有无违法裁量的情形;犹有进者,行政法院即使认定有违法裁量的情况,其裁判仍须以尊重行政裁量权的方式为之。具体而言,在行政机关违法地否准裁量性——授益性行政处分的情形,行政法院原则上只能废弃原处分,命行政机关另为适法的裁量,而不能径行代行政机关为授益处分。此外,如裁量性——负担性行政处分有部分违法的情况,行政法院原则上应废弃整个行政处分,使行政机关重为适法裁量,而不应仅废弃违法部分;盖在去除该违法部分后,行政机关未必愿意作出剩余其他部分内容的行政处分。
  与行政裁量之取向于法律效果的选择不同,行政机关的判断余地主要牵涉法规范中的构成要件部分[17]。承认行政机关享有判断余地意指,行政机关在涵摄的阶段享有一定的判断空间,在此范围内的行政决定法院应予尊重,不得以自己的判断取代行政机关的判断[18]。然则,行政机关何时享有此等判断余地?行政机关是否享有判断余地,也取决于立法者的授权与否。应该明白指出,不能因立法者在法规范构成要件部分运用了不确定的法律概念,就认定他有赋予行政机关判断余地的意向。盖使用不确定的法律概念来描述法规范的构成要件,毋宁为立法的常态,如因此即认定行政机关享有判断余地,行政法院不得加以审查,则行政法院势必不能有效发挥其保障人民权利的功能。前述主张并非认定,必须法律明文授予行政机关判断余地时,才能承认行政机关有此等决定空间。在探求立法者有无此等授权意向时,除文义解释外,自然也应该援用其他法律解释标准。例如,假使立法者将行政决定权交给(依法不受上级长官指挥监督之)专家构成的委员会,则立法机关常有使该机关享有判断余地的意向。再者,假使牵涉的行政决定性质上是对未来之发展所作的评价或预估,而且是由(依法独立不受指挥监督的)专家构成的委员会来作成决定,则更应认定立法机关有使该机关享有判断余地的意向;在我国,可以用公平交易委员会对独占事业的公告为例证。此外,在考试的评分、公务员相关能力的判断,尤其考绩的决定上,亦承认作成决定之行政机关有判断余地;于此,主要的考虑在于:此类行政决定具有不能重复、不能代替的特质[19]
  三、复杂的行政决定情境:目的纲领式法规范与一般法律原则的适用
  ()目的纲领式法规范的适用
  在权力分立的国家里,行政权主要被理解成执行权(Exekutive),其任务在于执行具有民主正当性的法律,如是,其明显强调合法性的要求。行政机关藉由将个案事实涵摄于法规范之下,合理化其行政行为;众多行政法院的裁判程序也助长此种理解,质言之,在行政法院的程序中,法官与人民、行政机关致力寻求一种合理的,更明确地说,法律上正确的(rechtlich richtig)解决方案。KlausKonig质疑,此种植基于韦伯行政科层体制(Webersche Bürokratie)的想法,对公行政的说明不无偏重合法性要求,而轻忽在公行政里同时存在的目标式规划(finale Programmierung)之嫌;因为公行政不仅受制于法定构成要件与法律效果的拘束,目的与手段的权衡经常也构成行政决定的前提要件[20]
  最足以彰显法律在公行政领域里的目标式规制的应该是计划行政的领域。于此,所谓的行政计划意指:为了在未来实现特定的公共目标,在与此有关之当事人的参与下,借着协调相关当事人的利益,依循一定的步骤而采取之各种有助于达成该目标的措施。于此,一方面经常牵涉多方面权益的冲突,另一方面法律经常只概括地规定计划的目标(目的纲领式的法规范结构),而授权计划确定机关,在权衡各方权益之下,选择达成目标的手段,并确定其施行的步骤。实务上,如斯理解的行政计划有各种类型:财政计划、地域性计划、专业计划以及发展计划。基于行政计划法的这种特质,一般认为,行政机关对于确定计划享有一定的计划形成自由(sog. Planerische Gestaltungsfreiheit)[21]。行政法学常以计划裁量(Planungsermessen)一词来描述行政机关的这种计划形成自由。德国行政法院裁判实务对于行政机关确定行政计划行为的审查,重点比较不是放在经确定之行政计划内容的控制,毋宁更置重于对行政计划形成程序的控制[22]。这样的作法是可以理解的,因立法机关提供的实质标准既然空泛,法院也很难依此等空泛标准审查行政计划的内容。事实上,行政计划法制对程序面的重视,尚不仅表现在行政法院之控制置重于此。在行政计划法制的实体规定空洞,对人民的权利保护不足时,德国法学及司法实务均倾向于,确保相关当事人有效参与行政计划形成程序的权限,以此为落实权利保障的重要手段。盖长久以来,其行政法学界已认识到,行政程序的设计对最终行政决定的内容有重大影响;因程序如何规划会影响相关信息的调查、选择,以及不同观点的考虑,如是自然会影响基于此等信息、考虑作成之最终行政决定[23]。再者,必须保障相关当事人参与行政决定的作成程序,他才有机会发现行政决定作成程序中可能的缺失,可得在法院救济程序中提出;就此而言,行政程序参与权限的保障,对于法院救济程序也有补强的作用[24]
  ()一般法律原则的适用
  除了目的纲领式的法规范,如前所述,一般法律原则也属于行政法秩序的重要法源。最高行政法院援引行政法上之一般法律原则为其裁判基础者,亦不乏其例。例如最高行政法院94年度判字第2044号判决强调,解释法律规定时亦应遵守平等原则的要求[25];最高行政法院95年度判字第1394号判决则是本于信赖保护原则的要求,据此掌握行政程序法相关条文的意旨,并加以运用[26];最高行政法院95年度判字第2061号判决则强调,行政法院对行政决定进行合法性审查时,自身亦应尊重宪法权力分立原则之要求[27]。因此,如何确切掌握行政法上一般法律原则的意涵,以及应如何将其适用于具体个案,当然也是行政法学方法的重要课题。
  按适用法律原则时具有下述的特殊困难:(1)因其所运用之概念的开放性(或模糊性),确定法律原则的意涵本身,即具有更高的困难度;(2)因法律原则旨在提供主导性的思想,原理上,其可以广泛地适用于法秩序中的各领域;因此,在特定法律领域,以至在某类型的案件事实,何种或者哪一些法律原则,应该具有决定性的支配力,乃成为重大且难以解决的问题[28];(3)对某种类型的案件事实,可能有多数具决定性支配力的法律原则存在,彼等可能要求不同,甚至适相反对的法律效果,于此种原则矛盾(Kollisionen von Prinzipien)的情况,必须透过权衡——各该法律原则所拟保护的——不同种类利益来解决,质言之,必须决定所涉及之不同利益间的优先劣后关系。就此,Robert Alexy 尝试发展出一种思考模式。其认为,(1)首先应确定,抽象看来,各该法律原则所拟保护的不同利益,有无绝对的优先劣后关系;如否,(2)即必须决定,抽象上看来同等重要的各种利益,在具体情境下,何者较为重要;于此必须留意,(3)针对具体案件事实,就相互矛盾的原则所规定的优先劣后关系,其取决于具体的规范与事实条件;在另一类案件事实的情况下,结论可能相反,就此,R. Alexy 曾以"Lebach"案为例,作过详细的论证[29]
  适用法律原则带来的前述问题,在在要求一种有别于古典法解释适用的法学方法;藉此,一般性的法律原则可以透过下位阶的法规范,充分显现其意义(这是藉立法行为所作的具体化),或者可以在考虑具体典型的案件事实下,使法律原则得以明确化(这是由法适用机关进行的具体化)[30]。在从事法律原则的具体化时首先应留意,该当法律原则有其独立固有的意义内涵,此即法律原则的意涵核心(Bedeutungskern),该核心意涵并非经由有关机关的具体化过程所产生的,相反地,在具体化法律原则时,有关机关应尊重法律原则此固有的意义内涵[31]。然而,应如何确定此核心意涵?有鉴于一般法律原则多来自近代自然法论的主张,历史性地追溯各该法律原则在自然法论中的意义,对其意涵核心的阐明,自应有所帮助[32]。法律原则之具体化的真正开展,表现在其立法式的规范制定功能上。于此,一如法规范的制定,法规范适用机关在具体化法律原则时,亦应以创设新的规则为目标。正因其具有以创设新规则为目标之一般性的具体化要素”(generalisierendes Konkretisierungselement),因此,在对个案为裁判时,亦必须同时形成相关案件事实所指涉之案件类型,并对此类型作出价值判断;该当具体个案,事实上只是此等案件类型的个别适例而已[33]
  举例而言,信赖保护原则的核心意涵是:假使国家行为会使人民对现存法律状态的信赖落空,并因此使其在不须预期的情况下负担新的不利益,或丧失已得的利益,而且纵使在考虑更重要之公益的追求或维护下,此新负担亦并非人民所必须接受者,则不容许采取此项行为[34]。由此项对信赖保护原则的界定可知,该原则包含三种根本性的价值判断,运用信赖保护原则时,对彼等必须加以考虑:现存法律关系状态的维护(法安定性的要求)、权利的保障(基本权的考虑)、主张权利者必须值得保护(必须符合诚信的要求)[35]。既言考虑,可知信赖保护的要求,性质上是一种法律原则,而非法律规则[36];因此,针对不同的法律关系状态,相应也会有不同的表现形式[37],笔者向来主张,应根据人民的信赖基础系立法行为、行政处分或计划行为,分别说明信赖保护原则的不同表现方式。
  此外,针对适用于审计监督范畴的经济性原则,Helmut Schulze-Fielitz明确指出,经济性乃是审计监督的主要标准,并且也是滋生疑义之所在。经济性被理解为尽可能有利的支出收益的关系。这在理论上包含两种基本选项:或是1. 运用最少的资源手段实现具体既存的目的(=节约原则,Sparsamkeitsprinzip),或是2. 以既存的财政手段追求最大的成果。经济性本身是一种形式的、优化手段与目标之关系的诫命;只有链接到特定目标,经济性诫命才具有实质内容。假使审计监督是在清楚界定的框架、取向于个别经济角度来进行的话,审计监督的疑义不大;明确地说,在法律规定不存在解释空间、支付目标被明确界定的情况,通常都优先选用节约原则。相对于此,假使作为审查基准的支出目标比较抽象,尤其当其取向于总体经济(例如区域性经济助长方案的经济性”)时,就难以标准化。于此,目标手段的关系难以确切隔离观察,所运用的手段不能再仅以运用的金钱手段来衡量。于此,审计署必须具体化此等抽象的公益目标,划分出实现上位目标(Ober-Zwecke)的下位目标(Unter-Zwecke);进行目标手段之关系的审查者,必须在不同的行政目标阶层(Hierarchie)中选择特定阶层。目标越抽象,具体化的选项越难概观。此外,审计实务上也因应不同任务领域、个案情境,形塑其优先选择的经济性审查标准(审查标准的具体化,Massstabkonkretisierung)。然而,审查标准的具体化仍以存在明确的目标为前提。在确定目标,乃至进一步具体化审查标准时,除了诉诸审查经验外,审计署必须与被审查的机关合作,分析行政的目标、使其可操作。这种合作式的审计监督本身是一种建构合作式行政结构之倾向的表现形式,此等倾向主要是运用在行政行为的目标、标准与权限并不清楚,其因此需要具体化,相应地也反映在作成决定的组织结构上[38]
  四、当代行政法学方法论的新课题
  前文关于行政法学方法的探讨,从某种程度来看,都具有高度的规范性,质言之,均取向于应在具体个案中实现其要求的法规范结构;依个案中应适用之法规范的不同结构,探究确保其稳妥适用的方法要素。然而,因当代行政任务与周遭条件的变迁,以及行政部门为此实行的各种响应手段,为达成前述既提供指引又划定界限的目标,当代行政法学方法必须面对的新课题,远逾于此:
  ()公私合作导致的方法论课题
  构成行政程序现代化讨论的主导因素之一为私部门化(Privatisierung),私部门化的发展导致国家与社会不再能明白划分,由此乃衍生责任分配(Verantwortungsteilung)的难题。藉由私部门化,国家由自负执行责任的角色撤离,为确保私部门执行公共事务仍能实现公益,国家必须维持适当的调控手段,例如监督私部门遵守相关规则,在有危害目标达成之虞时,甚至必须介入。然而,并不存在一般有效的责任分配方式,必须因应不同行政任务而为安排,确保行政责任实现的程序法制也必须相应调整。特别应该强调得是:行政契约法制必须作适当的扩充以便容纳公私协力关系中公部门与私部门的互动。在此,一方面应该考虑,发展一种合作法制的标准化,但又必须保留,在不同的规范脉络里必要的弹性[39]Udo Di Fabio明确指出,涉及到发现决定与措施选择的合作原则(Kooperationsprinzip)已经与预防原则、污染者负责原则并列为环境法领域的三大原则;并且环境保护也不是唯一的,国家相对于经济、社会部门无法全面藉由片面决定加以贯彻的任务领域,简言之,在诸多行政领域,合作均有其必要[40]。然而,Wolfgang Hoffmann-Riem也明确指出,此种合作式的行为结构某种程度将危及原来行政程序法所追求的法的明确性[41]
  就此类议题,诚如林明昕教授所批评的,我国实务仍太集中注意在公、私法契约的区别,所以过度耗尽心力的结果,似乎再无暇他顾另外的法律问题”[42];对于新近的公私合作关系来说,应进一步留意的是:应如何确保,使公私部门共同促成公益的实现。行政契约法制必须就如何选择潜在的契约当事人(包含竞争者保护)、如何确保长期的合作与高质量的给付、如何保护相关给付的利用者等问题提供协助[43]
  ()行政法学作为调控之学在方法论上的后果
  有鉴于行政资源的有限性,如何确保行政法规的实际效果也成为行政法学的重要课题。其实所有法规范都希望发挥实际的规范效果,因此,法学本不应止于释义学式地形塑出法律规则与法律制度,也必须处理促进法规范实效性之条件(Wirksamkeitsbedingungen)的问题;于此,个别的建构形式要安排进更大的脉络里,彼此相互协调,以便法规范能实际达成其安排秩序的任务。简洁地说:法学必须将自己理解为调控之学(Steuerungswissenschaft)[44]。这意指,法规范本身也被看作是有用的、不可放弃的调控手段,因此也应该分析其效用上的缺陷,改善其作用条件。至于如何分析法规范的调控作用,在此必须藉助社会学上关于调控的讨论,界定其框架,在这个框架里分析其内(包括法规范)的各种作用力量、这些力量的运作方式及其周遭条件[45]。以行政组织法制为例,E. Schmidt-AssmannW. Hoffmann-Riem在其合编之《作为调控资源之行政组织法》的序言里[46]就指出,行政组织本身是藉由人员、工作技术、行为惯例乃至激励动机等各种因素组成的作用脉络,行政组织以此整体脉络来影响行政决定的作成,质言之,行政任务的遂行;规制行政组织的行政组织法并不直接控制个别行政决定的内容,毋宁只影响行政决定的结构性前提要件[47]。基于此等理解,现代行政组织法应该致力的是:探讨应如何在法律上形塑、支撑乃至影响行政组织的内在规制结构,藉此有助于其作成正确的行政决定。据此,在取向于行政任务的行政组织法中,建构行政组织时的考虑观点首先取决于对正确之行政决定的理解;厘清这项目标之后才能进一步讨论,其应藉助如何的组织手段来实现。并且,在此就应该指出,正因为行政组织是藉由多数可变的因素来助成正确的行政决定,因此,必然存在某种程度的调控赤字(Steuerungsdefizite)[48]
  任何调控理论的观察都以对事实领域的精确分析为前提(法律事实研究[Rechtstatsachenforschung]的重要性);对于与法规范相关之社会、政治、经济、文化、技术或生态的事实面向欠缺理解的法规范,当然无法提供适当的调控贡献。传统行政法学也考虑事实领域,但其自限于与个案决定有关的事实调查,逾此而衡量法律行为的影响,即被怀疑其对方法无所用心;新行政法学所反对者正在于此[49]。必须留意的是调控观点的下述危险:因其广泛的取向而可能误认,为使行政发挥功能可以对抗法治国的要求。此外,为探究法律事实,行政法学者经常必须仰赖其他学门的事实描述,然而,在事实性的脉络里仍然充斥着各种相互竞争的不同意见;质言之,即使接纳跨科际的认识,行政法学仍然必须面对认识上的界限。行政法学必须发展一种区分又整合的观点(differenziert-integrativer Ansatz),藉此确保其得以接纳理论、历史、经济与现代的社会学等不同角度,又不致放弃其规范性释义学的立场[50]
  调控观点假使想在法学脉络里发挥其促进认识、合理化与指引性的力量,就必须与法学体系思想相连结;后者致力于,将对行政行动脉络的理解纳入既存法体系、克服向来的体系断裂,并确立可一般化的新架构。要达到与法学体系相联系的目标,其步骤大致可分为三阶段:(1)借由类型化的整理,反省并安排模糊的行政事实;(2)建构新的主导理念与引导认识的关键概念;(3)最后,发展出新的一般性法律思想、原则、价值决定、制度与行为形式等。相较于法释义学取向之体系建构主要以法规范的解释与法续造为处理对象,由调控角度激励之体系学则将组织、人员与程序等纳入体系建构之内,其掌握的对象显然更为广泛,其获致的成果不仅是减轻法律实务工作的负担,更进一步媒介,得以广泛改革国家任务执行方式的方向或刺激[51]
  ()对于所谓的牵涉领域”(Referenzgebiet)之省思
  最后,有鉴于行政法总论在古典行政法释义学里扮演的重要角色,新行政法学也必须处理行政法总论与行政法各论(在此,文献上一贯以牵涉领域名之)的互动关系。Christoph Mollers一般性地提及,牵涉领域的理念(Idee des Referenzgebiets)容许,根据不同行政法各论领域的代表性作不同的处理,并且藉由对个别领域的分析,研究与推进整体行政法的变更[52]。就此作更广泛开展的是A. Vosskuhle。他指出,行政法总论的主要制度是否还能发挥作为基准点的功能,或者已必须改革,主要取决于:其是否尚能掌握各该日益分殊之具体事物领域的特殊目的设定、其利益与其问题情境;事实上已经越来越难由无穷无尽的现存素材中整理出,能够联系不同事物领域的一般性学理。因此,对牵涉领域的研究就越发重要。始终必须探问,由特殊事物领域获得的认识能否一般化,并应进一步让藉此获得的基本结构再次面对各该事物领域之新发展的挑战。这种行政法各论与行政法总论之间既归纳又演绎的辩证过程对学术工作者提出高度要求。他必须深入研究个别事物领域、能够作抽象性的反省,并且准备与各该事物领域的专家相互学习;在环保法与社会法的领域尤其要求此等努力[53]
  五、结语
  前言已指出,行政法学一方面应对行政机关与人民提供行为指示,另一方面必须因应国家、社会新发展的挑战,提出适当解答;行政法学的方法则须确保,行政法学应以有计划、合理与合逻辑的方式遂行前揭任务,确保相关作为于法有据,同时能符合行政任务的要求。
  为达到前述目标,前文首先由行政机关所适用之法规范的结构出发,分别检视行政机关在适用不同类型的法规范(条件式法规范、目的纲领式法规范、一般法律原则)之际,为确保法规范意旨的实现,分别应留意的方法要求。我们发现,即使行政机关适用的是条件式的法规范,行政法学仍然必须面对诸多与民法学不同的问题情境:就应予适用的法规范而言,行政法领域里有诸多不同的立法者存在,因此有诸多不同的(适用于行政内部或外部,适用于中央或地方层级的)法源;在解释适用法规范的阶段,基于立法者对行政、司法的权限安排,必须面对行政裁量、判断余地有无的问题。在立法机关以目的纲领式的法规范对行政机关作行为指示时,我们会进一步发现,法规范对行政部门提出之实体(行为)、程序与组织结构等要求之间的互补关系;质言之,为兼顾各种行政任务的遂行与人民权益的有效维护,立法者可以针对行政的不同面向采取灵活但有效的规范策略。于此,为确保法规范意旨的实现,法适用者必须全面掌握立法者的规范策略(例如:其拟藉由对行政组织、程序的合理安排与绵密规范,弥补对行政实体规范的不足),而非仅斤斤于个别条文的理解。上述说应该已足够明清楚地印证(前文已提及的),行政法系以行政权,而非以私人法律关系为其规范对象的特色。
  最后,前文提及的,当代行政法学方法论的新课题因私部门化导致之公私部门责任划分的困难、为确保法规范目标的实现必须检讨促进法规范之实效性的条件、传统行政法总论提供之法律制度是否还能发挥基准点的功能,分别从不同的面向挑战了传统行政法释义学的前提与基础。明确地说,行政任务的私部门化根本性地质疑了国家的不可渗透性,公部门与私部门、(与此相关连地)公法与私法不再能截然划分;因考虑实效性条件,行政法学不再只是单纯的规范之学,其必须容纳事实科学的考虑;最后,植基于对19世纪末叶之行政理解的传统行政法一般制度(这是古典行政法总论的主要内容)是否已远离当下的行政现实,不足以有效地指称一般的行政状态,因此必须作彻底的检讨。这些课题明确指出,必须彻底且深刻地反省传统行政法释义学的理论前提、相关制度;但这并不意味,应该轻率质疑、甚至放弃,古典行政法释义学所提供的(尤其以维护人民权利为职志的)各种法律制度。
  【注释】
  [1]Wolfgang Hoffmann-Riem Eberhard Schmidt-A?mann in ders. (Hrsg.) Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft 2004 Vorwort der Herausgeber.
  [2]E. Schmidt-A?mann Methoden der Verwaltungswissenschaft—Perspektiven der Systembildung in W. Hoffmann-Riem E. Schmidt-A?mann (Hrsg.) Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft 2004 S.388392.
  [3]E. Schmidt-A?mann a.a.O.(Fn.2)S.388-389.
  [4]E. Schmidt-A?mann a.a.O.(Fn.2)S.389-390 405-406.
  [5]相关概念的详细界定,请参见[]Karl Larenz:《法学方法论》,陈爱娥译,五南图书出版股份有限公司1996年版,第149页以下。
  [6]同上,第162-164页。
  [7]就此的详细论述,请参见陈爱娥:行政计划确定程序之法制度的续造——由检视法务部研拟之《行政计划拟定、确定、修订及废弃程序办法(草案)》出发,载《法学丛刊》,20074月,第1页以下。
  [8]Karl Larenz,同上注[5],第164-167页。
  [9]参见陈清秀:行政法的法源,载翁岳生编:《行政法》()3版,中国法制出版社2006年版,第95页以下。
  [10]E. Schmidt-A?mann a.a.O.(Fn.2) S. 392.
  [11]关于地方自治法规与宪法、法律、中央法规或上级地方自治团体之自治法规有无抵触发生疑义,依地方制度法30条申请司法院大法官解释的说明:司法院大法官释字第527号解释。
  [12]详细的论述参见Karl Larenz,同上注[5],第168页以下。
  [13]参见Karl Larenz,同上注[5],第225页以下。
  [14]参见Karl Larenz,同上注[5],第181-184页。
  [15]E. Schmidt-A?mann a.a.O.(Fn.2) S. 397-399407-408.
  [16]Hans-Jürgen Papier Rechtsschutzgarantie gegen die ?ffentliche Gewalt in J. Isensee/P. Kirchhof(Hg.) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland. Bd.VI1989Rn.62.
  [17]就此请参见翁岳生:不确定法律概念与行政裁量之关系,收录于氏著:《行政法与现代法治国家》,1982年第4版,第86页。
  [18]H.-J. Papiera.a.O.(Fn.16)Rn.63-64.同此见翁岳生,同上注,第97页。
  [19]Wolf-Rüdiger Schenke in Bonner Kommentar zum Grundgesetz Art. 19 Abs.4 (46. Lieferung) Rn. 345-352; H.-J. Papiera.a.O.(Fn.16)Rn.66-67; E. Schmidt-A?mann in Maunz-Dürig Kommentar zum Grundgesetz Art. 19 Abs.4 Rn. 194-196.并参见翁岳生,同上注[17],第97页以下。
  [20]Klaus K?nig Unternehmerisches oder exekutives Management-die Perspektive der klassischen ?ffentlichen Verwaltung VerwArch 87/1996S.33.
  [21]Konrad Redeker Fragen der Kontrolldichte verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung D?V 1971 S. 760-761; Winfried Brohm Verwaltungsgerichtsbarkeit im modernen Sozialstaat D?V 1982 S. 2-4; ders. Die staatliche Verwaltung als eigenst?ndige Gewalt und die Grenzen der Verwaltungsgerichtsbarkeit DVB1. 1986S.328.
  [22]W. Brohm a.a.O.(Fn.21) D?V 1982 S. 5-6; K. Redeker Grundgesetzliche Rechte auf Verfahrensteilhabe NJW 1980 S. 1596; E. Schmidt-A?mann Verwaltungsverfahren und Verwaltungsverfahrensgesetz Perspektiven der Systembildung in W. Hoffmann-Riem/E. Schmidt-A?mann(Hg.) Verwaltungsverfahren und Verwaltungsverfahrensgesetz1. Aufl. 2002 S. 451.
  [23]W. Brohm a.a.O.(Fn.21) DVB1. 1986 S. 331. 关于程序参与权的详细说明,请参见K. Redeker a.a.O.(Fn.22) NJW 1980 S. 1593 ff.
  [24]Rupert Scholz Verwaltungsverantwortung und Verwaltungsgerichtsbarkeit VVDStRL34/1975 S. 183-184 Fn. 154.
  [25]其相关内容:“‘遗产及赠与税法17条第1项及第二20条第5款规定,由原本之一人继承并继续经营农业生产之农业用地可扣除土地价值全数,及一人受赠而继续经营农业生产之农作物全数,及继承人数人继续经营农业生产不计入赠与总额,显然农业政策已有变更,遗产中之农业用地及赠与之农业用地,现行已不需一人继承或承受,只要系继承人、受遗赠人或受赠人数人继续经营农业生产,已不强调应由一人继承或承受,防止农地细分及维持农场规模之目的。以合目的性解释及实体从旧法理暨相同事件应为相同处理之原则,原判决以现行农业政策观念解释行为时(83)有关农地赠与未继续经营农业生产如何追缴应纳税赋之实体规定,显有违83年度当时之农业政策目的,并对相同事件未提起救济确已缴纳税捐之纳税义务人不公平,即违反相同事件应为相同处理之平等原则,亦违立法目的解释并忽略经济上农业政策意义
  [26]其相关内容:按信赖保护原则之适用,须以人民对行政机关之授益处分,具有信赖为必要,始生如何保护信赖之问题,而信赖之是否成立,除须具有有效表示国家意思之法外貌且足以引起人民信赖之国家行为(即信赖基础)之存在外,尚须人民因该信赖基础而生有信赖表现,始足当之。所谓信赖表现系指受益人基于对有效表示国家的意思之国家行为之心人,而积极地合理运用财产及其他处理行为,产生法律上变动而言。此种信赖行为与信赖基础间,须有因果关系。若仅为单纯主观期待将来得受领给付,而未积极为上述财产支出等行为者,并无因信赖致发生损害之存在,即难认有信赖表现,不应有信赖保护原则之适用。此项原则在行政程序法第117条第2款及119条虽未有明文,惟在法理上自属当然,司法院释字第525号解释所称纯属愿望、期待而未有表现其已生信赖之事实者,则欠缺信赖要件,不在保护范围,即阐释此旨。
  [27]其相关内容:行政处分对他机关之拘束力,系基于行政机关内部之职务分工,管辖权分配而来,实务上亦一再阐明确认,此有司法院释字第379号解释,就自耕能力证明之核发,关于构成要件效力为肯认之见解,本院2年度判字第491号判决就与本件相同之改良土地费用证明书之审查争议,亦采应有原发给机关依法撤销或废止之见解,而为实务所共认之见解。至于行政处分对行政法院之拘束力(对普通法院拘束力尚有争论,实务有采否定见解,参释字第505号解释之原刑事案),则系基于权力分立原则而来,是以若非行政法院审查对象之行政处分,除有明显重大瑕疵,仍应受先行政处分效力之拘束,以上行政处分之拘束力系依据法治国之法安定性与权力分立原则所得之当然结果,故不待法律规定而当然发生,违反者,自构成违法之事由,得为废弃之理由。
  [28]Claus-Wilhelm Canaris Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz 1969 S. 48.
  [29]Robert Alexy Zum Begriff des Rechtsprinzips in Rechtstheorie Beiheft 1 1979 S. 83 f.
  [30]Paul Kirchhof Rechtsquellen und Grundgesetz in M. Drath u.a.(hg.) Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz 2. Band 1976. S. 63-64.
  [31]Detlef Christoph G?ldner Verfassungsprinzip und Privatrechtsnorm in der verfassungskonformer Auslegung und Rechtsfortbildung 1969 S. 87.
  [32]Christian Starck Die Bedeutung der Rechtsphilosophie für das positive Recht in Alexy/Dreier/Neumann(Hrsg.) Rechts- und Sozialphilosophie in Deutschland heute 1991 S. 386-387.
  [33]D. Chr. G?ldner a.a.O.(Fn.31) S. 106 f.
  [34]Franz Mayer/Ferdinand Kopp Allgemeines Verwaltungsrecht 5. Aufl.1985 §30 VI.
  [35]就此,学者各有不同的强调重点;例如Fritz OssenbühlErnst Benda强调法安定性及诚实信用的观点;Volkmar G?tzFr. Mayer/F. Kopp则重视法安定性及基本权保障的观点:Fr. Ossenbühl Vertrauensschutz im sozialen Rechtsstaat in D?V 1972 S. 27; V. G?tz Bundesverfassungsgericht und Vertrauensschutz in Christian Starck(Hg.) Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz Bd. 2 1976 S. 422; Fr. Mayer/F. Koopp a.a.O. (Fn. 34) §30 VI; E. Benda Der soziale Rechtsstaat in E. Benda/W. Maihofer/H.-J. Bogel (hg.) Handbuch des Verfassungsrechts 2. Aufl. 1994 § 17 Rn. 49.
  [36]V. G?tz a.a.O.(Fn.35) S. 422.
  [37]Fr. Ossenbühl a.a.O. (Fn. 35) in D?V 1972 S. 27; Bodo Pieroth Die neuere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Grundsatz des Vertrauensschutzes JZ 1984 S. 972.
  [38]Helmut Schulze-Fielitz Kontrolle der Verwaltung durch Rechnungsh?fe VVDStRL 55/1996 S. 254-255257-258 260 f. 265 f.
  [39]Jan Ziekow Modernisierung des Verfahrensrechts in Klaus K?nig/Detlef Merten (Hg.) Verfahrensrecht in Verwaltung und Verwaltungsgerichtsbarkeit Szmposium zum Ged?chtnis an Carl Hermann Ule 2000 S. 84 8688-89; Christoph M?llers Theorie Praxis und Interdisziplinarit?t in der Verwaltungsrechtswissenschaft Verw Arch 93/2002 S. 22.
  [40]Udo Di Fabio Das Kooperationsprinzip – ein allgemeiner Rechtsgrundsatz des Umweltrechts NVwZ 1999 S. 1153.
  [41]W. Hoffmann-Riem Verwaltungsverfahren und Verwaltungsverfahrensgesetz-Einleitende Problemskizze in W. Hoffmann-Riem/E. Schmidt-A?mann(Hg.) Verwaltungsverfahren und Verwaltungsverfahrensgesetz 1. Aufl. 2002 S. 14.
  [42]林明昕:“‘行政契约法上实务问题之回顾——兼论公、私法契约之区别,载台湾行政法学会编:《损失补偿、行政程序法》2005年,第331页。虽然如此,国内仍有少数文献致力说明公私合作契约的内容应如何形塑,俾确保委由私人执行行政任务仍能满足公益的要求:陈爱娥:“‘政府业务委托民间办理的法律规则——公私部门合作法制的建构,载《月旦法学教室》20036月第8期,第57-67;詹镇荣:民营化后国家影响与管制义务之理论与实践——以组织私法化与任务私人化之基本型为中心,载《东吴大学法律学报》,20038月第1期第15卷,第1-25;陈春生:行政法上之参与及合作——行政程序法对此的回应与面临的挑战,载同著者:《行政法之学理与体系()20073月,第63-90页。
  [43]E. Schmidt-A?mann a.a.O.(Fn. 22) S. 436.
  [44]W. Joffmann-Riem指出,行政行为类型呈现下述的演变时,其实已指出行政法自命为调控手段的趋势;现代行政法扩建行为选择的可能性,其容认受影响人的选择,惟尝试刺激其选择国家期待的选项;日益增加自我规制之管制”(selbstregulative Regulierung)的行为手段,于此,国家固然仍承担履行责任,惟以独立主体或个别行动者的专业、其之承担责任乃至其自身利益的考量为调控资源,借此追求国家的目标。W. Hoffmann-Riem Tendenzen in der Verwaltungsrechtsentwicklung D?V 1997 S. 435-436.
  [45]E. Schmidt-A?mann Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee Grundlagen und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen Szstembildung 2. Aufl. 2004 S. 18-19.
  [46]E. Schmidt-A?mannW. Hoffmann-Riem(Hrsg.) Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource 1997 Vorwort.
  [47]Hans-Heinrich Trute简洁地强调,国家对行政组织法的控制仅取向于互动脉络的形成,此等脉络的变更并不必然导致该当组织之决定内容的变动:ders. Funktionen der Organisation und ihre Abbildung im Recht in E. Schmidt-A?mann/W. Hoffmann-Riem(Hrsg.) Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource 1997S. 257-258.
  [48]E. Schmidt-A?mann Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource-Einleitende Problemskizze - in E. Schmidt-A?mann/W. Hoffmann-Riem(Hrsg.) Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource 1997 S. 19.
  [49]Horst Eidenmüller就明白主张,法学在未来应加强其作为事实科学(Realwissenschaft)的面向,以经济性的行为模式为基础,寻求对法规范的产生、特别是其对事实的影响,作因果性的说明;借此可强化立法的合理性基础。此外,其亦系法官从事目的论的解释、目的论的法续造之辅助手段:Horst Eidenmüller Rechtswissenschaft als Realwissenschaft JZ 1999 S. 53 ff. E. Schmidt-A?mann则强调,在涉及可能之不同选项的抉择 (Auswahlentscheidungen regulatorz choice)在适用比例原则,论断是否为最小侵害,或目的与手段是否显失其平时,如能引进经济性的反省,将提供更确切的论据:E. Schmidt-A?mann a.a.O. (Fn. 2) S. 400-401.
  [50]Andreas Vo?kuhle Die Reform des Verwaltungsrechts als Projekt der Wissenschaft Die Verwaltung 32/1999 S. 549; ders. “Schlüsselbegriffe” der Verwaltungsrechtsreform-Eine kritische Bestandsaufnahme - Verwaltungs-Archiv 92/2001 S. 194-195; ders. §1 Neue Verwaltungsrechtswissenschaft in Hoffmann-Riem/Schmidt-A?mann/Vo?kuhle(Hrsg.) Grundlagen des Verwaltungsrechts Band I 2006 Rn. 29-31 39. E. Schmidt-A?mann认为,跨学门的研究并非常态,必须以本学门内之研究赤字为其正当化事由;此外,跨学门的研究仍应与本学门的研究相联系;E. Schmidt-A?mann Zur Situation der rechtswissenschaftlichen Forschung JZ 1995 S. 79.
  [51]A. Vo?kuhle a.a.O.(Fn. 50) Die Verwaltung 32/1999 S. 550-551; ders. a.a.O.(Fn. 50) §1 Rn. 46.
  [52]Chr. M?llers §3 Methoden in Hoffmann-Riem/Schmidt-A?mann/Vo?kuhle(Hrsg.) Grundlagen des Verwaltungsrechts Band I 2006 Rn. 53.
  [53]A. Vo?kuhle a.a.O.(Fn. 50) Die Verwaltung 32/1999 S. 551-552.

 
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